关于正当防卫的几个问题
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作者: 范 鸥
[摘要]正当防卫是法律赋予公民在国家，公共利益，本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为，为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。
[关键词]正当防卫 防卫限度 防卫权
正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，对于保障国家、公共利益和公民的合法权益，威慑犯罪分子，制止和预防犯罪，具有积极的意义和作用。为了鼓励公民自觉地同犯罪行为作斗争，更好地保护被侵害的利益，新刑法典对正当防卫作了修改。
我国1979年刑法典第17条第1款与新刑法典第20条第1款这两个概念比较，新刑法的规定在被保护利益的主体上增加了“国家”，在被保护的对象上增列了“财产”，在防卫对象上，明确规定为是“不法侵害人”。这样，新刑法典关于正当防卫概念的规定，较1979年刑法典中的规定更趋全面和科学。
根据我国1979年刑法典第17条第2款的规定，正当防卫限度的条件并不明确，因而在刑法理论界产生了“必需说”和“基本相适应说”等不同观点。在司法实践中，也常常产生是否超过正当防卫的必要限度而难以对行为人的行为定性的困惑。新刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”新刑法强调正当防卫行为只有明显超过必要限度造成重大损害的情况下，才视为防卫过当，应负刑事责任，这有利于司法机关正确地认定防卫过当行为，大大放宽了正当防卫的限度。
所谓无限防卫权，是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。
根据新刑法第20条的规定，现就正当防卫的防卫意图、必要限度及无限防卫权作以下分析。
正当防卫是否构成，首先应弄清其防卫意图，所谓防卫意图，即防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。正因为它是防卫人的一种心理状态，所以具有隐蔽性的特征，有时防卫人的客观行为使其防卫意图的表露明白无误，但有时则不那么一目了然。正当防卫中防卫意图的认定时常受以下几种因素的干扰。
1.防卫挑拨
防卫挑拨是故意挑逗、引诱对方进行不法侵害而借机加害于对方的行为。在防卫挑拨中，存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓的正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件。正是这种客观表现上的相似性，造成了正当防卫防卫意图和防卫挑拨伤害对方的犯罪意图认定上的困难。解决这一问题，关键是在查明客观的预谋和挑逗、引诱行为有无的同时，更要注意查明行为目的这一主观内容，防卫挑拨不能构成正当防卫，是因为挑拨人故意诱发不法侵害而借机加害于对方，主观上具有伤害对方的犯罪意图而非防卫意图。通常预谋作为防卫挑拨案件的情节，是因为预谋的内容反映了这种伤害对方的犯罪意图，诱发不法侵害便是这种犯罪意图的体现。
2.相互斗殴
所谓相互斗殴，是指参与者在其主观上不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续的互相侵害的行为。一般认为，相互斗殴不存在正当防卫问题，因为斗殴双方主观上都具有伤害对方的目的而不具有防卫意图。如果确实参与斗殴，不得主张正当防卫权利。但是如果虽在斗殴现场，与斗殴事件有一定联系，而确实没有参与斗殴，客观上无殴打对方或指挥殴打对方的行为，主观上无斗殴意图，在遇多人围攻并有可能受到伤害的情形下，应该有正当防卫的权利。
3.随身携带凶器
在相当一部分案件中，防卫人随身携带凶器，在遇不法侵害时便加以使用，其防卫意图的认定便因随身携带凶器而出现干扰，尤其是其给对方造成了较重的人身伤亡时。随身携带凶器并不足以表明行为人的主观意图。防卫意图的体现，不是带有凶器与否，而是其凶器的动用，即行为人在什么情形下动用携带的凶器，是随身携带刀子，主动向人挑斗，或者一遇轻微的侵害，便掏刀就捅，还是在遇害、情况紧急时，被迫举刀自卫?不同的情况反映了行为人不同的主观心理，在最后一种情形下动刀自卫才是防卫人防卫意图的体现，因此，不能因随身携带凶器而排除其拥有正当防卫的权利。
新刑法第20条第2款放宽了防卫限度，在确定防卫行为是否应负刑事责任时，必要限度成为参照标准而不再是绝对标准。所谓明显超过必要限度造成重大损害，是指从双方行为性质、手段、强度的比较看防卫行为明显超过制止不法侵害行为而对不法侵害人所必须实行的侵害，造成不法侵害人重伤、死亡等不必要的严重后果。可见“明显”和“重大损害”是防卫过当的构成要件。新刑法比较具体地规定了正当防卫限度的标准，但在司法实践中对防卫限度的确认还应注意以下几个方面。
1.不法侵害人的侵害能力和防卫人的防卫能力的对比
这里说的“能力”，包括体力和心理素质。正当防卫首先是力量的较量。因此，当不法侵害人的力量占优势，防卫人无法与之相抗衡时，防卫人只有借助于防卫工具，其防卫强度才能制止对方的不法侵害，虽造成严重的防卫后果，但也应当认定为在防卫限度之内的正当防卫。
在正当防卫中，双方的暴力对抗能力除决定于体力外，还受各人的心理素质影响。当一个普通公民遇到不法暴力侵害时，就会自觉或不自觉地使自己的防卫强度超过对方的侵害强度，应当认为这是必需的，不属于明显超过必要限度造成重大损害的过当行为。
2.防卫环境
正当防卫总是在一定的时间、地点发生的，因此当防卫强度超过侵害强度时，往往也与防卫环境有关。首先是与防卫时间有关，不法侵害发生在光天化日之下，还是发生在夜深人静之时，对防卫人精神上的威胁显然有所不同。发生在夜间的侵害，更容易激起防卫人的心理恐慌，以致于在采取防卫行为时，不易控制其防卫强度，因此对不法侵害人造成较为严重的损害有时是难免的，应当认定为没有明显超过必要限度。其次是与防卫地点有关。犯罪分子往往精心选择那些偏僻人稀的环境，对这种情况下的不法侵害实行正当防卫，其防卫环境显然要恶劣一些。因此，在防卫地点不利于防卫人的场合，防卫人在正当防卫中对不法侵害造成较重的损害，即使其防卫强度超过了不法侵害的强度，也可以说是必需的。
3.不法侵害的突发性
不法侵害是突然发生，还是慢慢发生，防卫人的情绪反应是不一样的，前者显然比后者激烈，这无疑影响到防卫人随之采取的防卫行为，因为防卫人在猝不及防的突然袭击下，往往无暇考虑对方的不法侵害强度，只能一心抵御侵害，因此往往导致较重的侵害强度，应该认为是难以避免的，不应认为明显超过必要限度。
参考文献：
[1]高铭暄，马克昌，赵秉志.刑法学.北京大学出版社，2003.
[2]陈兴良.正当防卫论.中国人民大学出版社，1987.
[3]韩玉胜.新编刑法教程.中国人民公安大学出版社，2003.
[4]田宏杰.刑法中的正当化行为.中国检察出版社，2004.
(作者单位：贵州大学科技学院2004级法学<2>班)
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