公用企业滥用市场支配地位行为的反垄断规制研究

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　　摘要：《反垄断法》颁布实施后，公用企业滥用市场支配地位行为如何规制，成为摆在执法人员面前的突出问题。本文试图透过《反垄断法》的视角，对公用企业的性质、特点、在相关市场占据的支配地位等进行界定，运用合理分析原则对公用企业滥用市场支配地位行为的法律适用问题进行分析，以期对今后的反垄断执法工作起到一定的指导作用。
　　关键词：公用企业滥用市场支配地位反垄断规制
　　
　　我国市场经济脱胎于计划经济，公用企业得益于体制优势，在维护国民经济命脉、保护国家安全、促进经济发展等方面发挥了重大作用。然而，由于市场主体天然的逐利性，公用企业凭借其市场支配地位限制竞争、牟取不当利益的行为也不少见，各地工商部门均有适用《反不正当竞争法》进行查处的案例。2010年以来，《人民日报》多次选登读者来信曝光公用企业滥用市场支配地位实施违法行为，并评论其行为蚕食了中国改革开放三十年的成果。那么，在当前《反垄断法》已经颁布实施的情况下，公用企业的性质、地位如何界定，其滥用市场支配地位实施的限制竞争行为如何规制，值得深入探讨。
　　
　　一、公用企业的定义及特性
　　
　　公用企业，主要是指涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者。在我国现阶段，公用企业主要具有以下特性：
　　
　　(一)准入管制
　　一般而言，公共产品领域的市场准入受法律法规和产业政策管制，国家对其准人条件、产业布局、地区分布等有明确的限制，公用企业在其相关地域的主营市场一般占有天然垄断的独占地位。同时。公用企业主要分布于国民经济和社会发展的基础性行业中，其初期投资大、运营周期长、利益收效慢，需要庞大的政策支持和资金后盾，使得公用企业在其主营领域维持了一种长期的、稳定的竞争优势或者独占优势。因此，一般其他经营者并不具备进入该市场进行竞争的资格条件和经济实力。
　　
　　(二)产品不具替代性
　　一般而言，公用企业提供的商品为人民群众生产、生活所必需，比如水、电、气等。这类商品一般不具有替代性，或者虽然有替代商品，但使用替代品的成本远远高于经济效益。比如供水业，虽然矿泉水、饮料在一定程度上可以成为自来水的替代品，但使用替代品的成本过高，不具有经济性，因此并不能构成对自来水的有效竞争。
　　
　　(三)社会公益性
　　公用企业是为公众提供基础服务的企业，国家为其提供了大量的政策扶持和资金支持，其经营行为应视为国家提供公共服务的一种方式。因此，公用企业应以社会公共利益为主要的追求目标，而不能单纯地谋求自身经营利润，从这点上说，公用企业具有很强的社会公益性。
　　综上所述，我国公用企业的主营市场受国家法律法规和产业政策限制，相对比较独立、稳定，其相关地域的主营市场一般可界定为《反垄断法》所称的“相关市场”。公用企业在这一市场中一般具有独占地位或占绝大多数的市场份额，能够控制市场上商品的价格、数量和其他交易条件，其他经营者无法或者难以进入该市场进行有效竞争。因此，一般可认定公用企业在相关市场具有市场支配地位。
　　当然，随着市场经济的发展成熟以及经济体制改革的深入，我国公用领域逐渐放松管制，引入竞争机制，一些原本公用企业独占的市场逐渐打破垄断格局，变成有效竞争、公平竞争的市场，比如金融行业、交通运输行业等。在这类市场中公用企业原有的特性已经淡化，其是否占有市场支配地位，仍需按照《反垄断法》的规定进行界定。因为对相关市场、市场支配地位的界定和论证并非本文重点，下文关于公用企业的论述中均假定其占有市场支配地位。
　　
　　二、规制公用企业滥用市场支配地位行为的必要性
　　
　　公用企业形成市场支配地位可以发挥生产的规模效应，使公用企业在实力壮大的同时拥有更加强大的研发能力，得以促进科技创新，推动社会进步。因此，我国《反垄断法》特别规定，对于关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护。
　　然而，由于公用企业具有市场支配地位，其行为也可能影响市场竞争，给经济发展带来不利影响。首先，如果公用企业滥用其市场支配地位，实施排除、限制竞争的行为，将严重扭曲市场的竞争机制，减少甚至消灭竞争，抑制经济的发展；其次，公用企业在市场上缺乏竞争压力，往往会丧失警觉性，忽略成本控制和生产力提高，从而降低资源的使用效率；第三，如果公用企业仅仅通过提高产品价格就可以获得高额利润，而不必去进行科技创新、提高生产效率，在一定程度上会阻碍科技的发展和技术的进步，不利于整个行业的发展。因此，公用企业受法律和政策的特殊保护，处于无竞争或者竞争不充分的市场格局中，既无自律的内生动力，更无来自竞争对手的外部压力。市场调节手段难以奏效，有必要运用政府这个有形之手，对其滥用市场支配地位的行为进行规制。
　　因历史原因，我国对公用企业滥用市场支配地位行为的规制具有计划手段和市场手段并存、行业法与竞争法交叉的特点。从多年来的执法实践看，行业主管部门根据行业法对公用企业经营行为的规制，由于信息不对称、管制俘获、部门利益等因素，往往会出现“失灵”的情况；而由竞争主管机关根据《反不正当竞争法》进行的规制，则由于公用企业所处的行业政策性强、专业性强，同时存在部门立法肢解《反不正当竞争法》的情况，规制措施也经常受到掣肘。
　　《反垄断法》作为规制市场竞争的一部基础性法律，从监管执法的负激励角度确立了国家对经济运行必要的干预机制，是在市场这个无形之手失灵的情况下，发挥政府有形之手效用的重要组成部分，因此，应普遍适用于包括公用企业在内的所有市场领域。《反垄断法》第七条保护的是公用企业的垄断地位及其正常经营活动，如果公用企业超越了正常的经营范围，滥用其市场支配地位实施排除、限制竞争的行为，则违反《反垄断法》的规定，应当纳入《反垄断法》的规制范畴，并且应当成为我国当前反垄断执法工作的重点之一。
　　
　　三、适用《反垄断法》规制公用企业滥用市场支配地位行为应把握的原则
　　
　　《反垄断法》旨在维护国家的整体竞争秩序和市场的统一性，其反对的是垄断行为而非垄断者，保护的是竞争格局而非竞争者。我国公用企业由于其特殊性，天然地占有市场支配地位，如果其滥用市场支配地位，从事排除、限制竞争的行为，将会严重影响市场竞争秩序。因此，我国的《反垄断法》对包括公用企业在内的经营者滥用市场支配地位，排除、限制竞争的行为予以严格禁止。那么，如何判断公用企业的行为是否属于《反垄断法》所指的“滥用市场支配地位行为”。笔者认为应根据公用企业的行为对市场竞争格局的影响进行判断，适用合理分析的原则。
　　
　　(一)合理分析原则的含义
　　合理分析原则，与本身违法原则相对，具体是指经营者实施的某些反竞争的行为不被视为必然非法，

而需要通过对经营者行为本身及其相关因素进行合理分析，以实质上是否具有损害有效竞争的效果、是否增进社会公共利益为判断标准，从整体上对经营者实施行为的反竞争效果和积极经济效果作出平衡和选择。从而判定经营者的行为是否违反《反垄断法》。
　　合理分析原则和本身违法原则最重要的区别就在于，前者更加关注行为所产生的综合效果，后者关注的是经营者实施行为本身。
　　
　　(二)适用合理分析原则的理由
　　一是符合各国反垄断法的普遍原则。从反垄断法发展的历史和趋势看，合理分析原则得到越来越广泛的认可，其适用的范围也在不断扩大。随着经济理论的发展，各国反垄断法更加注重经济分析方法的运用，具有市场支配地位的经营者的行为可能同时具有多方面的经济效果，需要对其行为进行具体分析，才能确定其是否具有违法性。目前，合理分析原则已经成为各国反垄断法普遍采用的原则，比如德国、欧盟等都在反垄断法中确立了合理分析的原则。我国《反垄断法》从我国实际出发，借鉴了国际普遍经验，因此，对我国公用企业滥用市场支配地位行为的分析判定，也应该适用合理分析原则。
　　二是符合我国《反垄断法》的立法目的。我国《反垄断法》第一条明确了其立法目的在于：预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。适用合理分析原则，从行为的效果上去衡量其对竞争格局的影响，衡量其是否损害了《反垄断法》立法保护的核心利益，以此来认定是否违反《反垄断法》，更切合《反垄断法》的立法本意。
　　三是符合我国反垄断执法工作实际。《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第八条规定：“工商行政管理机关认定本规定第四条至第七条所称的正当理由，应当综合考虑下列因素：(一)有关行为是否为经营者基于自身正常经营活动及正常效益而采取；(二)有关行为对经济运行效率、社会公共利益及经济发展的影响。”也就是说，在认定企业行为是否具有正当理由时，应当综合考虑企业行为的合理性(即是否基于正常的经营活动)和经济性(即是否利于经济发展)，以此判定是否构成《反垄断法》规制的滥用市场支配地位行为。因此，适用合理分析原则对经营者行为的违法性进行判断，更为准确和公正，更符合工商行政管理部门的执法实践。
　　四是符合我国公用企业的特殊性。我国公用企业脱胎于计划经济体制，长期以来由政企不分的国营企业垄断经营，其特殊性决定了对其行为的性质应当进行多方面综合分析。合理分析原则具有一定的灵活性，能够使反垄断执法更好地适应复杂多变的现实经济情况，避免反垄断执法对经济社会发展产生消极影响。因此，适用合理分析原则对我国公用企业的行为进行分析，可以更加有效地发挥《反垄断法》这一国家政策工具的作用，促进和维护国家的整体利益，更符合我国国情。
　　
　　四、如何在公用企业滥用市场支配地位行为的认定中适用合理分析原则
　　
　　滥用市场支配地位行为是《反垄断法》第三章明确禁止的违法行为，其构成要件主要有两个，一是主体具有市场支配地位，二是存在对市场支配地位的滥用行为。我国公用企业由于其特殊性，在界定相关市场和认定市场支配地位方面相对比较容易，因此。合理分析原则主要适用于认定“滥用行为”上。
　　根据合理分析原则的原理，对于公用企业的行为是否属于《反垄断法》意义上的滥用市场支配地位行为，应当从分析其行为是否具有合理性和经济性入手，衡量其行为对于市场竞争格局、消费者整体福利、市场经济运行效率、社会公共利益的有利影响和有害影响，从而进行判定。下面结合公用企业滥用支配地位的常见表现形式进行分析。
　　
　　(一)强制交易行为
　　强制交易行为是一种常见的公用企业滥用支配地位限制竞争的行为，通常表现为限定交易人只能与其交易，或者只能与其指定的经营者进行交易。或者搭售商品等。强制交易行为直接的危害是剥夺了交易相对人的交易自由，其潜在的对竞争秩序的影响就需要进行合理分析。
　　例如，常见的供水企业限定用户购买其提供的水表，或者限定用户使用其指定经营者提供的水表的行为，就是一种典型的公用企业强制交易行为。由于供水市场是自然垄断市场，供水企业在其中占有市场支配地位，而水表销售市场是一个自由竞争的市场，供水企业在其中并不占有市场支配地位。供水企业搭售水表或者指定水表的强制交易行为，实质上是将其在供水市场的支配地位延伸到了自由竞争的水表销售市场，从而破坏了水表销售市场的竞争格局，使其他水表销售企业无法在该区域市场开展有效竞争。具备了排除、限制水表销售市场竞争的效果。这种对市场竞争的排除和限制，严重扭曲了市场的竞争机制，使社会资源无法得到优化配置，从而抑制了经济的发展，对社会公共利益和消费者整体福利也产生不利影响。因此，上述供水公司的行为构成了《反垄断法》意义上的滥用市场支配地位行为，应当依法予以规制。
　　然而，并非所有的公用企业强制交易行为都适用《反垄断法》进行规制。比如某市工商局查处的某邮政局强制交易案，该邮政局强制向邮寄快递的客户提供“速递短信回音”服务，这一行为违背了消费者的意愿，使邮政局不当得利，属于一种强制交易行为。但是由于“速递短信回音”市场并非一个有效竞争的市场，该邮政局的这一强制交易行为并未对市场竞争格局产生过多的影响，也不具有排除、限制竞争的后果，因此不宜适用《反垄断法》进行规制，而应适用《反不正当竞争法》或者《消费者权益保护法》进行规制。
　　
　　(二)滥收费用行为
　　滥收费用也是公用企业常见的一种限制竞争行为，包括超高定价、假借各种名义收取费用等。公用企业滥收费用的行为直接损害消费者的利益。使公用企业攫取高额的不当得利，其对竞争格局的影响也可以通过合理原则来分析。
　　假如公用企业背离市场供给和需求平衡的原则，按照自身利润最大化进行超高定价，则在直接侵害消费者利益的同时，可能造成市场价格调节机制的扭曲，使市场机制无法正常发挥资源优化配置和优胜劣汰的作用，从而降低经济运行效率，影响消费者整体福利。同时，如果公用企业仅仅通过提高产品价格就可以获得高额利润，也会降低其进行科技创新、提高生产效率的动力，从而在一定程度上阻碍科技进步和行业发展。因此，如果公用企业超高定价的行为破坏了市场竞争格局，对整体经济发展产生不良影响，就构成了《反垄断法》意义上的滥用市场支配地位行为，应由价格部门依据《反垄断法》进行规制。
　　而有一些公用企业滥收费用的行为对竞争格局、整体经济运行的影响并不十分明显，比如某市工商局查处的某高速公路公司附加不合理条件和滥收费用案。高速公路公司利用政府部门同意其收取广清南连接线(广清高速公路与广州市环城高速公路连接线)通行费用的便利条件，强制从庆丰收费站进出。使实际未使用广清南连接线的车辆也缴纳通行费用。该滥

收费用的行为虽然也使高速公路公司获得高额不当得利，但其对市场竞争格局、整体经济运行的影响并不大，也不具有排除、限制竞争的效果，因此也不应适用《反垄断法》进行规制，而应适用《价格法》、《反不正当竞争法》等法律法规进行规制。
　　
　　(三)拒绝交易行为
　　通常而言，每个市场主体都有权选择交易对象，但是由于公用企业占有市场支配地位，其提供的商品往往为消费者所必需，且不具替代性，因此，如果公用企业无正当理由拒绝向其购买者销售商品，则可能构成违法。
　　例如某省一供气公司拒绝向当地一家具备合格资质的气站供气，理由是该供气公司下属企业也经营气站，供气公司不愿意新成立的气站分摊其下属企业气站的市场份额。这样的拒绝交易行为具有明显的排除、限制竞争效果，对相关市场的竞争格局产生不良影响，使消费者无法享有自由、充分的市场竞争带来的物美价廉的商品，损害了消费者的整体福利。因此，应当适用《反垄断法》进行规制。
　　当然，有时公用企业拒绝与某一经营者交易，可能只是因为该经营者信用不佳，或者出于产业布局考虑，或者该拒绝交易的行为未对市场竞争格局产生明显影响，则不应适用《反垄断法》进行规制。
　　公用企业滥用支配地位的行为形式多样，这里只是就其常见的几种表现形式进行分析，无法穷尽。不过适用合理分析原则的方法是共通的，也是有效可行的。这里不再一一赘述。另外，在适用合理分析原则判定垄断行为时，有人提出应以该公用企业的行为是否侵害消费者利益为判断标准，对于侵害了消费者利益、但对竞争格局没有明显影响的公用企业滥用市场支配地位行为，也应纳入《反垄断法》范畴进行规制。这一意见分歧有待进一步研究解决。
　　
　　五、规制公用企业滥用市场支配地位行为的建议
　　
　　我国当前仍处于社会主义初级阶段，经济发展水平、市场成熟程度与发达国家相比仍有明显差距，长期计划经济的影响在经济生活中仍难以根除，因此，当前一段时间我国公用企业滥用市场支配地位的行为仍可能多发频发，甚至可能成为区域性垄断行为的主要形态，应当引以重视，加强监管和规制。
　　
　　(一)加大反垄断执法力度
　　作为滥用市场支配地位行为的法定监管部门，工商部门应加大反垄断执法工作的力度。尤其是省一级工商执法机关，应把规制公用企业滥用市场支配地位行为作为反垄断执法工作的重点，突出查处公用企业滥用市场支配地位排除、限制竞争，对竞争格局和消费者整体福利产生重大损害的行为。
　　
　　(二)善用反垄断执法非正式程序
　　我国公用企业众多，从近年来各地工商部门查处公用企业限制竞争行为的执法实践看，公用企业滥用市场支配地位的行为并不少见。鉴于当前反垄断执法的体制，对公用企业滥用市场支配地位的行为全部适用正式程序进行调查的话，不但人力投入大，耗时长，执法机构也应接不暇、不堪重负，采用非正式程序(比如行政指导、行政建议、行政告诫、达成和解协议)处理一些案件将会是一种必然的选择。同时，我国公用企业具有特殊的历史背景，采用非正式程序更具灵活性，更利于兼顾各种因素，既能促使经营者停止垄断行为，而且有利于从法律和政策的双重角度解决可能存在的反竞争问题。
　　
　　(三)协调反垄断执法和产业政策
　　我国当前处于经济转型期，产业政策目标仍占有相当重要的地位，因此，在反垄断执法中，应当坚持协调反垄断法和产业政策的原则。既发挥《反垄断法》维护市场竞争秩序的作用，又要保证反垄断执法不影响产业政策的实施，避免反垄断法可能与产业政策产生的冲突，体现反垄断法和产业政策的一致性。
　　
　　(四)构建公用企业滥用市场支配地位行为的综合治理机制
　　公用企业滥用市场支配地位行为有其历史性、复杂性特征，对其规制也不应仅靠工商部门一家之力。应进一步推进政治体制改革、经济体制改革，深化垄断行业改革，引入竞争机制，在公用企业中形成竞争性市场格局；应进一步加强行业部门监管，转变政府职能。厘清政府与企业的边界，充分发挥行业监管部门引导、促进行业健康发展的作用；应进一步加强部门沟通和合作，立足职能发挥作用，形成监管合力。
　　
　　责任编辑：郑葆华

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