区块链引发的法律风险及其监管路径研究

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　　摘 要 区块链的发展与应用无法回避相应的法律风险与监管漏洞。通过梳理区块链涉及的诸多法律风险，发现相应的法律问题多集中在区块链概念界定、区块链技术规则、智能合约、区块链金融领域等方面。借鉴国内外对于区块链及其相关应用场景的观点与态度，尤其聚焦包括比特币在内的数字加密貨币这一区块链较成熟的应用场景，旨在提出相应的法律启示与监管措施。
　　关键词 区块链;法律风险;数字加密货币;智能合约;监管策略
　　[中图分类号]F830 [文献标识码]A [文章编号]1673-0461（2019）04-0079-05
　　一、引 言
　　区块链自出现后备受关注。据2017年12月21日在上海举办的“2017年中国区块链技术应用峰会”交流获悉，区块链已成为继大数据、人工智能之后又一个热门话题，在国内的创业、金融、风投等诸多领域已炙手可热。近年来，区块链概念股的股价不断上涨，区块链企业被诸多风投热捧，纷纷获得多轮融资。区块链应用不断落地，如：2018年8月10日，国内首张区块链电子发票出现，由腾讯与深圳市税务局共同开具，是全国范围首个“区块链+发票”生态系统应用体现。2018年6月，“税链”在广州推出，被誉为全国首个电子发票区块链平台。目前，区块链研究成果不断涌现，涉及面也较广，但从法律或监管层面研究区块链的文献不多，在为数不多的研究文献中，也多从金融领域阐述，如：金融区块链技术应用的快速发展引发了新的金融风险，为我国现行的金融监管体系带来诸多挑战[1];针对区块链金融的主要应用模式，重点分析了区块链金融发展面临的法律问题，如：区块链金融面临的共性法律问题，“区块链+货币”面临的法律问题，“区块链+银行”面临的法律问题，“区块链+证券”面临的法律问题，“区块链+保险”面临的法律问题等[2];通过借鉴域外关于区块链相关的法律条例，提出需要对现行的一些在金融领域适用的法律、法规进行修订，尤其在民商法、金融法和刑法等领域加深相关研究[3];通过借鉴域外关于比特币及区块链技术应用的监管方案，分析公有链、私有链等不同技术模式和去中心化机制可能存在的法律风险[4];为应对比特币对外汇犯罪刑事法律体系的冲击，金融刑法需要在立法、司法和执法层面进行全维度的制度优化[5]。部分文献聚焦证券区块链领域，主要研究成果包括：吸取P2P行业的监管经验，重点打击以区块链为名的非法证券活动，以防范与控制金融风险[6];证券区块链本质属于金融，其带来的风险属于金融风险范畴，通过负面清单制度划出监管底线，处理好传统中介机构与区块链服务的关系[7];围绕证券区块链应用中可能出现的主体资格不合法、滋生违法行为、增加投资者维权难度等法律风险，从技术应用的不同阶段实施金融监管[8];“区块链+证券”模式不能忽略其受攻击可能性、个人信息泄露、监管缺失、交易者权益救济等风险，需要实施监管沙盒机制、重新界定中介服务机构职能、强化“矿池”监管、明确市场准入等方面入手，有效发挥区块链技术在证券市场的作用[9];少数文献关注了区块链中智能合约的法律问题，如：依托区块链技术的智能合约应用较广，面临涉外合同纠纷、适用法律规范不统一、对合约解释难度大、限制当事人的意思自由、不利于商业秘密保护等相关法律问题[10];区块链与智能合约技术应用在知识产权确权与交易中，能够简化知识产权确权和交易过程，但会因为技术漏洞使智能合约的执行导致非法的行为结果[11]。个别文献还论述了区块链对于现行法律规范、法律体系带来的变革和创新，多源于其技术架构重构出的信任机制，此种信任机制使得传统交易中的法律关系或结构得到较大程度的简化[12]。整体上看，伴随区块链技术的发展与应用的推进，学术界对于区块链的研究也逐渐展开，也有一些文献从法律或监管视角切入区块链研究，但法律界对区块链这一被誉为全新的商业模式尚未展开大规模讨论，更未形成一些共识。学术界也较少对区块链涉及或产生的法律风险及其监管问题展开研究。本文尝试从法律风险角度，探究区块链及其应用带来的法律问题，并提出针对性的监管路径。
　　二、区块链涉及的法律风险
　　通过代码规制在近几十年的法律规制应用中广受欢迎。劳伦斯·莱斯格所著《代码：塑造网络空间的法律》一书提到“代码即法律”，随着互联网普及与应用，代码技术渐渐被用于法律的或非法律的规制。区块链技术驱使法律代码化，或演化为区块链代码即法律。区块链或许会发挥“监管技术”的功效，即用于定义法律或合同条款并将其纳入代码，然后强制性执行，且忽略是否存在优先的法律规则。这一趋向带来监管便利的同时，也会存在法律执行偏误的概率。由于法律本质具有模糊性，方能应用在不同个案中，同时还涵盖各种限制或例外情况，用以适应社会生活的多态性、复杂性与不可预测性。单纯导入区块链代码的法律规制效用，会直接屏蔽掉上面提及法律的适用性。尤其在应用区块链代码实现自动执法的效用，虽然带来了更高的效率与透明度，但也可能会损害人类的民主与自由。
　　区块链在提高监管效率的同时，也会带来相应的监管风险。在传统商业交易活动中，交易各参与者承担着风险识别、风险防范、市场维护等职能，当应用区块链技术后，由于去中心化功能的实现，法律赋予传统中心组织的功能、责任与义务将在交易环节中消失。摒弃了传统中心组织强有力监管体系后，区块链技术所带来的交易资料、数据或客户信息将可能被不法分子所利用，从而进行一些非法行为。不仅如此，区块链技术能够规避掉时间与地域层面的限制，会为不法分子掩饰不法收入，或洗钱行为，或犯罪行为漂白提供了途径与便利。如：比特币因其匿名性与监管难等特性，常被用于黑市交易或非法药品、毒品、违禁品交易。这些都带来了监管风险，增加了监管难度。
　　在传统带有中心化特征的交易活动中，数据安全与信息保护的法律责任主要由中心组织承担。在区块链应用模式下，由于去中心化的特征，导致缺少类似的中心组织承担数据安全或信息保护的法律责任。在区块链应用系统中，所有的节点都具有平等的法律主体，并不存在某个节点具有数据安全或信息保护的责任或义务。区块链中所有成员共同参与，任何成员只要持有私钥，都能读取区块链中的数据或信息。由于，私钥多由个人所拥有与保管，若发生丢失或遗忘，则储存在区块链中的数据或信息将无法使用，甚至出现数据或信息泄露或被公开的风险。 　　区块链发展给应用行业的诸多方面都带来巨大的冲击，尤以其去中心化、不可篡改与匿名性等特征，颠覆各行业传统的诸多模式，又带来许多新的挑战。新技术的出现及应用易导致技术逻辑与应用逻辑发生较大变化，传统的法律法规在新兴领域的适用性必将产生诸多问题。区块链虽发展飞速，但尚处初级阶段，现行法律规范无法对其进行监管，区块链自身的行业标准也无法顺序构建，传统法律在很多问题上会呈现出诸多不足与缺陷，会导致法律适用真空状态。
　　从法学的层面看，所谓法律真空问题并非是一个新问题。在英美法系中，一般采取法官造法方式加以应对法律真空现象。如美国法律学家罗纳德·德沃金所言，法院是法律帝国的首都，法官则是帝国的王侯[13]。然而，区块链所产生的法律真空现象难以适用于法官造法方式。法官虽是法律的专家，但并非是技术的专家，针对如区块链极具技术性特征的问题，法官难以在司法实践中无法可循的情况下做出裁断。
　　新技术与原法律体系适用层面的冲突。新问题出现后，人的惯性思维是从已存知识中寻得解决方法。当技术发展超出法律发展时，原有法律体系应用于新技术则会产生无法兼容的困境[14]。区块链在实践领域的应用逐渐改变经济、社会生活已有范式，但又产生与原法律体系的诸多冲突，具体表现为：新技术下新型法律行为是否适用于原有法律体系，如何使用并解释原有法律条文，如何解决原有法律条文与区块链新技术的使用协调性？
　　三、区块链带来的法律问题
　　（一）区块链相关概念的法律问题
　　区块链作为新兴事物，其发展速度惊人，且已对具体的法律文本产生诸多影响。发展至今，区块链涉及的诸多概念尚未具体法律界定。从最初的比特币，到数字货币，再到智能合约等，应归入区块链的实际应用，在实践领域被广泛推广。较早溯源于2009年，比特币自诞生后发展近十年，比特币也衍生出诸多其他币种，即便在2013年我国央行等五部委发布了《关于防范比特币风险的通知》（银发[2013]289号）一文，提出比特币属于虚拟商品范畴，界定了比特币的性质，认为其并不具备等同于货币的法律地位;依托互联网，比特币实现了商品交易活动，在自愿承担风险与收益的前提下普通大众具有参与比特币交易的自由权利。在2014年，我国央行编写的《2013年中国人民银行规章和重要规范性文件解读》中《国五条》的政策解读部分，提出比特币存在三大问题，即较高的投机风险、较高的洗钱风险、被违法犯罪分子或组织利用的风险。第一个投机风险是重点强调的，属于事后政策执行与舆论配合范畴;另外两个风险表述则无特别之处，都属于常态化的政府禁止行为。2016年6月27日，第十二届全国人大常委会第二十一次会议初次审议了《中华人民共和国民法总则（草案）》，其将信息数据、网络虚拟财产置于知识产权部分;2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国民法总则》，其中第一百二十七条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”可见，该条文仍未能解决实际问题。虽然可理解为，虚拟商品因其特殊性，不适用于民法的规制，但更多凸显立法机关的相应工作是滞后于实践领域发展与实际所需的。包括比特币及其衍生币种、智能合约等在内的区块链，其性质如何，法律地位如何界定，都需要立法加以界定，这也是目前区块链发展所存在的基础法律问题，目前尚无相应的针对性法律可依。
　　（二）区块链技术规则引发的法律问题
　　区块链实则是一种技术，区块链系统的每个节点都在按照既定的代码规则运行。即便在区块链构建的数字化空间，技术仍需要一定规则加以运行，这一整套规则即构成区块链的法律规范制度。区块链技术标准的制定要遵从现行的中国法律规则体系。综合非对称加密和授权、加密算法等技术基础上，在非授权分布式账本中，居于中心化地位的法律实体尚未出现，导致现行实施的法律规则若想在分布式账本发生后对其进行监管则比较难。若想实现有限监管及规避法律风险，则需要事前对其技术规则进行界定，但是这方面在全球看尚无区块链技术规则的法律制度、技术指引或行业标准出台。区块链技术规则发生变化时，需尽可能得到那些相关参与者的认可。由于现在尚未有相关的法律对其进行行为规范，当这些相关参与者做出决策行为时，若实现各自利益的平衡则比较难，甚至会出现谈判的僵化或停止。如比特币区块从1M升级到2M尚无法达成共识，就是缺乏相关法律进行利益相关者规则引导的结果。技术属于内在规则范畴，法律则属于外在规则范畴，内外协同才能更好推动区块链良性发展。区块链技术本身仍处于发展初级阶段，与之相关的法律体系尚不健全，使得区块链技术规则方面的法律问题更加凸显。
　　（三）智能合约引发的法律问题
　　从法律角度看，智能合约并非法律意义上的合约，只是合约的一种履行方式。智能合约实则是一段代码或数字程序，并非合同内容，缺乏合同的一般要件，如合同形式、终结及适用法律等条款。智能合约作为区块链的核心技术，对于区块链应用至关重要。《中华人民共和国合同法》规定了合同无效、变更、撤销的种类及法律后果，现实中的一般合同关系较清晰，且合同签订主体达成共识后可以修改、废止、补充等。在智能合约中，合同条款以数据代码形式写入区块链的分布式账本，便直接生效、无法干预，甚至违反了法律条款也会得以执行。智能合约因其自身特性及依托技术特性等因素，则不可篡改、不可撤销、自动执行，合同当事人也无法违约。可见，智能合约的出现对《合同法》等民事法律体系带来新的挑战。不仅如此，由于区块链技术带来的智能合约可匿名性，若匿名的智能合約发生法律纠纷时，纠纷的另一方是谁都将无法确定，采取传统的诉讼方式进行解决则将难度变大。
　　（四）区块链在金融领域应用引发的法律问题
　　金融领域是区块链应用较早的领域之一。区块链应用到金融领域带来的金融风险较高，现有的法律体系不足以应对。
　　1.脱法性问题更突出
　　数字加密货币其合法性尚存定论，加之其游离于银行系统之外，导致其并无使用价值，更甚至会危害国家货币体系、金融体系等。金融领域是区块链较早应用的领域，也是目前应用较多的领域，加之金融领域是法律及监管的重点领域，区块链这种脱法性问题更加凸显。 　　2.法律监管真空较多
　　涉及区块链金融领域的法律法规涉及面较广，层级较复杂。仅以数字货币为例，区块链金融领域涉及法律包括《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国中华人民银行法》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国反洗钱法》《中华人民共和国人民币管理条例》等。涉及区块链金融的具体法律法规仅有《电子银行业务管理办法》《关于防范比特币风险的通知》以及《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》等寥寥少数，这些多以规章或规范性文件形式出现，尚无法真正起到监管或预防的作用。现行的《中华人民共和国商业银行法》《中华人民共和国物权法》等无法有效适用于区块链金融领域，加剧了区块链金融领域应用出现的问题。
　　3.信息泄露风险加剧
　　金融领域本身便是信息泄露的高发区，当区块链应用在涉及公民隐私的金融领域时，公有链上所有参与的节点都能看到交易数据，公众能够追踪数据痕迹，加剧了个人或机构的合法隐私保护。新修订的《中华人民共和国消费者权益保护法》也并未涉及区块链金融领域。虽然《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》对个人金融信息的保护做了相应规定，但是区块链并不同于其他互联网技术，其对金融信息的保护要求更高，由此引发的法律问题更加凸显。
　　四、区块链立法规制的合理性途径探析
　　（一）各国在数字货币方面的立法旨意
　　对于比特币在内的数字货币，属于区块链应用比较早的形式。各国对数字货币的态度各有差异。一些国家，如俄罗斯、玻利维亚、冰岛、厄瓜多尔、吉尔吉斯斯坦和越南等，对比特币持反对态度，推出各种相关规定限制比特币的流通与交易。
　　以比特币为代表的数字货币逐渐发展，越来越多的国家纷纷对其进行监管。如：法国政府早在2012年12月，将其核准的比特币交易平台即“比特币中央”纳入欧盟法律框架下运行。欧洲央行则在2017年初的一项法律意见中，明确提出欧盟机构不应推广虚拟货币的使用，并认为虚拟货币缺乏货币或财富的法律地位。在比特币发展逐步深入的背景下，其合法应用的探索也逐渐呈现。
　　（二）区块链立法规制的原则
　　纵观全球，比较主流的观点是比特币等虚拟货币是区块链技术的应用之一，许多国家在有关法律或政策上也未否定区块链技术及其应用，但对于虚拟货币、代币发行等相关产业则严厉禁止。这主要是由于虚拟货币已被用于诸多非法活动，存在较高的法律风险。通过梳理许多国家的监管政策、措施或法律，发现绝大多数监管政策都只是针对比特币等数字货币，并非针对区块链。从中国现行政策看，数字加密货币与区块链是区分看待的。针对数字加密货币，较早的监管政策源于2013年中国人民银行等五部委联合发文，其中：明确数字加密货币性质，隔离正规金融服务，强调加强平台监管。2017年9月，中央等七部委共同发布《关于防范代币发行融资风险的公告》，实质上在中国取缔了数字加密货币的发行。当然，从现有法律实践层面，一些国家对数字货币也未一概禁止，有的国家则采取或严或宽的监管政策，并在探索适当的、合理的发展路径。
　　五、区块链的法律监管：借鉴与启示
　　（一）数字货币法律属性的界定
　　关于包括比特币在内的数字加密货币，其法律属性界定不同国家存在差异，究其本质看大多将其界定为“非货币”。美国在其《商品交易法》中，将数字加密货币归属为“商品”范畴，美国联邦税务局认为比特币是财产，其相关行为均应进行纳税申报。加拿大对比特币的态度与美国相异，并不认可比特币的法定货币地位。欧洲央行认为，包括比特币在内的数字加密货币不满足法律关于“货币”的界定，因为它并没有同时满足三个基本条件，即：交换媒介、价值储值、记账单位。德国则将比特币在内的数字加密货币视为记账单位，将其归属为金融工具种类，同时认为数字加密货币不是德国支付服务监管相关法律界定的法定货币。法国中央银行也提出数字加密货币并非国家法律承认的法定货币，不能作为支付手段。丹麦金融监管机构认为比特币不是法币，可视为某种应税的电子服务。俄罗斯同样规定比特币不具有法定货币地位，若使用其进行交易会存在承担相应法律责任的情况。日本金融服务厅将比特币界定为“资产”或“财产”，日本通过2016年5月修订的《支付服务法》，提出了比特币属于新型的的支付方式。就大多数国家看，包括比特币在内的数字加密货币在法律层面并非属于法定货币，要么是支付手段，要么是商品，要么是资产等。针对数字加密货币这一区块链具体应用场景，应该从法律层面对其进行界定，需及时跟进对相关法律文本进行修订，以明确其属性，对其具体业务以指导。
　　（二）相关配套法律体系的构建
　　以比特币等数字加密货币为代表的区块链应用快速扩散，由于缺乏通过法律或法规确定的监管体系，使之长期游离于法律监管之外。只能通过约谈、风险提示、发布公告等柔性方式加以规范，但难以通过强有力的处罚机制进行约束或惩戒。应从立法层面对区块链应用面临的基础性的普遍问题加以界定，以法律形式明确，如：如何对区块链进行监管，对区块链的攻击或破坏是否属于新型的网络犯罪等，这些问题都需要在具体法律体系的构建中建议明确。要完善基本法律制度，以法律形式明确区块链的合法地位及法律性质，提高立法层级，可由全国人大相关部门牵頭其他关联部门出台法律或行政法规。不仅如此，无论是普通法还是特别法，针对区块链及其相关活动尚未有针对性的法律法规，包括《民法通则》《合同法》《消费者权益保护法》《人民银行法》《侵权责任法》《物权法》《权证法》《商业银行法》《反洗钱法》《税法》等。针对区块链领域，可以出台切实可行的针对性的专用法，也需要对现行的相关法律进行修订。总体看，需要尽快做到有法可依。为推动区块链更良性健康发展，有必要系统研究并制定区块链领域的基本监管制度，根据不同应用场景设置不同的准入门槛、运行规则，并实行相应的监管及惩罚制度，逐步建立区块链领域的配套法律体系及监管制度体系。 　　（三）鼓励创新与预防风险融合
　　针对新技术不宜采用过早或过严的手段抑制创新，需要为其提供一定的生长土壤。在遵循新兴事物正常的市场发展规律基础上，主管机构可以采取一定的风险包容态度。欧洲经济发展历史的教训是一个典型的监管抑制创新的案例，当新兴事物出现时，欧洲的监管机构处于保持经济发展稳定性、避免市场欺诈等考量而采取较为严格的控制政策，从而忽视了创新的价值[15]。作为一种创新的技术，区块链技术成为“互联网+”的深入应用典型，也是互联网经济发展的新的突破口，能够进一步优化互联网思维。不仅如此，区块链技术可以实现信息的可追溯、点对点的信息交流，其重要程度不弱于大数据，相比静态的大数据，区块链带来的数据流价值更大[16]。区块链技术带来的创新优势众多，能够受益于消费者，还可以降低行业运行成本。创新过程存在的技术风险或缺点不能成为否定该创新技术应用推广的理由。通过原则性监管鼓励创新，并制定具体的规范性禁止风险红线，实现鼓励创新与预防风险相结合的方式，使之成为区块链监管的理念之一。
　　（四）技术治理与法律治理协同
　　借鉴互联网治理的思维对区块链进行监管。针对区块链的不同应用场景设立不同的准入门槛，制定技术基础设施标准指引、风险预警、风险评估和风险规制的监管体系，建立规范的区块链技术标准，依据技术标准施以监管，旨在维护信息安全与网络技术安全。同时要加强防火墙、数据痕迹、数据加密等技术防范措施，在风险发生的第一时间启动应急措施，将风险尽量降低到最小程度。依托技术监管体系，构建危机入侵监测、灾害恢复等管理制度，完善技术风险治理制度，并完善与之相关的法律法规体系，实现技术治理与法律治理的双重监管。[参考文献]
　　[1] 黄锐. 金融区块链技术的监管研究[J].学术论坛，2016，39（10）：53-59.
　　[2] 周梅丽，顾陈杰，黎敏.区块链金融法律问题研究[J].金融纵横，2017（8）：69-76.
　　[3] 梅臻，康雅丽.区块链技术在金融领域的应用与法律思考[J].上海金融学院学报，2017（4）：41-50.
　　[4] 周瑞珏.区块链技术的法律监管探究[J].北京邮电大学学报（社会科学版），2017，19（3）：39-45.
　　[5] 谢杰. 区块链技术背景下金融刑法的风险与应对——以比特币交易对外汇犯罪刑法规制的冲击为视角[J].人民检察，2017（8）：63-66.
　　[6] 万国华，孙婷. “区块链+证券”的理想、现实与监管对策研究[J].上海金融，2017（6）：58-64.
　　[7] 刘瑜恒，周沙骑.证券区块链的应用探索、问题挑战与监管对策[J].金融监管研究，2017（4）：89-109.
　　[8]于文菊.区块链技术应用于证券市场的法律监管路径[J].福建金融，2017（7）：17-21.
　　[9] 张颖鸿.“区块链+证券”模式的风险与法律应对[J].河北金融，2018（7）：3-7.
　　[10] 周润.区块链智能合约的法律问題研究[J].齐齐哈尔大学学报（哲学社会科学版），2018（4）：76-78.
　　[11] 华劼. 区块链技术与智能合约在知识产权确权和交易中的运用及其法律规制[J].知识产权，2018（2）：13-19.
　　[12] 杨东，潘曌东.区块链带来金融与法律优化[J].中国金融，2016（8）：25-26.
　　[13] 德沃金.法律帝国[M].北京：中国大百科全书出版社，1996.
　　[14] FENWICK，MARK and KAAL ，WULF A. and VERMEULEN，ERIK P. M.Regulation tomorrow： what happens when technology is faster than the law  （September 4，2016）. Lex Research Topics in Corporate Law & Economics Working Paper No. 2016-8; U of St. Thomas （Minnesota） Legal Studies Research Paper No. 16-23; TILEC Discussion Paper No. 2016-024. Available at SSRN： https：//ssrn.com/abstract=2834531.
　　[15] ZILGALVIS P. The need for an innovation principle in regulatory impact assessment： the Case of Finance and Innovation in Europe[J]. Policy & internet，2015，6（4）：377-392.
　　[16] 杨东.论金融领域的颠覆创新与监管重构[J].人民论坛·学术前沿，2016（11）：30-39.
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