上市外汇补登记解决方案

来源:用户上传      作者: 宋向前

　　自2006年8月，商务部等6部委联合发布“10号文”(《关于外国投资者并购境内企业的规定》)这一著名的“红筹模式”受限令以来，众多原计划在海外资本市场上市的国内企业将目标转向了A股市场。这些企业大都在A股IPO申请之前，仍然存在已搭建或尚未搭建完毕的红筹架构，而实际控制人是否按照国家外汇管理局发布的《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2005]75号)的规定进行了外汇登记或补登记，是否符合外汇管理部门的监管要求，就成为了上市首发前必须解决的历史遗留问题。
　　最近的一些A股IPO过会案例，为企业和中介机构处理此类问题，提供了较为明确的思路。
　　案例一：某生物科技股份有限公司在历史沿革中存在实际控制人在境外设立公司收购境内公司权益的事实，而且没有办理外汇补登记。其保荐人与律师在《关于公司设立以来股本演变情况的说明》中陈述了这一事实，并直接说明实际控制人设立境外公司的目的并不是为了境外融资上市，此种情况不需要外汇补登记。实际控制人同时承诺，因境外公司没有补充办理境外投资外汇登记给发行人造成的损失，均由实际控制人承担。其首发获得顺利通过。
　　案例二：某电器股份有限公司的前身，是由实际控制人所控制的一家境内企业，以及实际控制人所控制的一家境外企业(香港)共同发起设立的法人机构，该境外企业在设立和进行境内投资时未进行外汇登记，A股首发前亦没有做过外汇补登记手续。证监会要求律师对发行人的外汇登记合规性问题发表意见。律师机构认为：发行人设立外资架构的原因系为合理享受外商投资企业的税收优惠政策，实际控制人投资香港公司的目的是为了在境内进行投资，而并非“以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资为目的”。因此，该香港公司不属于特殊目的公司，实际控制人对其投资该公司的行为无需依据“75号文”履行外汇补登记程序。当地外汇监管机构还专门出具文件，明确认定发行人实际控制人所成立的香港公司不属于“75号文”规定的特殊目的公司，无需办理特殊目的公司外汇登记。这一处理意见获得了证监会的认可。
　　案例三：某精密工业股份有限公司的控股股东为一家香港企业，该港资企业由公司的两名实际控制人出资设立，两人均为中国居民。在此案例中，拟上市主体的实际控制人设立了境外公司，并由境外公司在境内进行了投资，并且其境外公司对境内公司是绝对控股，在这种情况下，其境外公司完全可以实现境外上市融资。但是在该公司上市招股说明书中，即便是其境外公司仍然作为上市公司的大股东，相关中介机构也未提及其境外公司是否属于特殊目的公司，该境外公司在境内设立公司是否属于返程投资，该境外公司是否需要外汇补登记等问题，而证监会也未对此问题进行质询。
　　从上述案例可以看出，证监会对于存在“疑似红筹架构”的A股拟上市企业的外汇补登记问题，或不闻不问，或要求中介机构发表专项意见。而对于拟上市企业和中介机构而言，如果需要论证实际控制人是否应该进行外汇补登记，关键在于如何解释境外公司的设立目的。“75号文”规定：特殊目的公司是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资为目的而直接设立或间接控制的境外企业。从以上几个案例来看，无论返程投资架构是否已搭建完毕，将设立境外企业的目的解释为享受外商投资企业的收税优惠，显然是一条让监管机构难以否认或质疑的理由。除此之外，如果能够获得当地外管局的豁免批复，并且由实际控制人或控股股东出具关于承担潜在法律风险及潜在损失的声明，就等于为上市申报加了一道双保险。

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