论失效外观设计专利的著作权保护
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摘 要：外观设计专利权和美术作品著作权保护的都是美学价值的表达，立法价值取向的趋同，提供了两种权利竞合的可能性，由此，失效外观设计专利是否能够进行著作权保护及相应的保护边界问题，亟待研究。本文通过梳理现有的案例观点，阐明外观设计专利权和美术作品著作权之间存在的交叉关系，进而提出解决权利竞合的权利不重叠和利益不累积原则，据此，著作权人应容忍其他人在同类产品上使用与失效外观设计专利相同或近似的设计。
关键词：失效外观设计专利;美术作品著作权;权利竞合
中图分类号：D923.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2019）03-0089-03
外观设计专利权和美术作品著作权立法价值取向的趋同，提供了权利竞合的可能性，由此，竞合的外观设计专利权和美术作品著作权之间的关系及各自的保护范围何如，当外观设计专利失效后，会对相同或近似设计的著作权保护产生何种影响，亟待研究。
一、外观设计专利权与著作权竞合的提出
就外观设计专利的定义而言，根据我国专利法相关规定，“富有美感”①是其授权条件;而就美术作品的定义而言，根据我国著作权领域的相关法条，“审美意义”是其主要特性。②换言之，对外观设计专利与美术作品予以知识产权保护，本质上均是为了保护具有美学价值的表达。鉴于外观设计专利权和美术作品著作权立法价值取向的趋同，产品上的设计可能同时满足外观设计专利和美术作品的构成要件，发生权利竞合。
这种知识产权内部的权利竞合并非立法者的疏忽，也不意味着法律保护的重叠。事实上，就保护客体和权利范围而言，外观设计专利权和美术作品著作權仍然是有差异的，需要分别通过相应的法律规范从不同角度加以授权、保护和规制，以全面保护知识产权。只不过鉴于两种权利的立法价值取向的相似性，现有立法对二者的保护存在交叉，针对这一特殊情况，这两种权利可能同时存在于一件产品的设计之上。而根据我国《著作权法》及《专利法》的相关规定，著作财产权的保护期为五十年;而外观设计专利权的保护期只有十年，期间还有可能因为未缴纳年费等原因而失效。由此，需要厘清的是，当一项外观设计专利失效后，会对相同或近似的设计图案上的著作权保护产生什么影响？对此，在司法实践中存在着不同观点，笔者按照时间顺序梳理了相关案件，以期探寻实践中法院观点的革新。
在（2005）粤高法民三终字第236号（下文简称“2005年案”）中，两审法院均只注意到两种知识产权之间的冲突，对此，一审法院提出：“因原告选择外观设计专用权保护而失去著作权的专有权保护”;③二审法院持同样的观点，认为：“原审原告自愿申请并获得外观设计专利权，从版权的保护进入工业产权的保护。”③
在此后的司法实践中，法院都摒弃了上述观点，认为两种竞合的知识产权并不会产生冲突——即使涉案设计的外观设计专利已经失效，涉案设计的著作权仍然存在。在（2013）浙嘉知终字第5号案（下文简称“2013年案”）中，法院明确认为：“因外观设计专利权和著作权保护范围不同而可以同时存在”。④但即便如此，在该案中，法院仍然以“若公众无法得知其对已经进入公有领域的专利的利用是否会受到著作权人的追究，将有损社会公众的信赖利益”④为由，允许他人自由实施失效的外观设计专利。
在（2015）苏知民终字第00037号案（下称“2015年案”）中，该案原审被告提起上诉时，引用了2013年案中法院判决的观点，以其行为“属于信赖利益”为由进行著作权侵权抗辩。对此，法院否定了该案原审被告的该抗辩，并指出，外观设计专利权与著作权的保护是依据不同的法律进行的，那么外观设计专利的公告显然只是告知公众专利权这一特定权利的效力状态，并不涉及著作权等其他权利。①在此基础上，法院提出：“外观设计专利权保护期届满后，权利人丧失的仅仅是专利法保护的相关权利，而其享受的著作权依然存在，受到著作权法的保护，原审原告有权依照著作权法追究其民事责任。”①
综上，对于外观设计专利失效后的著作权保护问题，近年来的司法实践中基本上形成了统一的观点——认为竞合的知识产权并不冲突，外观设计专利的失效不影响相同或近似图案上的著作权的存在。但是，能否以保护著作权为由阻止他人对失效外观设计专利的使用？外观设计专利的失效会对相同或近似图案上的著作权保护造成何种限制？实践中尚未达成共识，未能提供明确指引，因此，有必要探析两种权利之间的关系，并进一步明确权利竞合时的保护路径。
二、竞合的外观设计专利权与著作权的关系
由于立法价值的趋同，特定产品上的设计可能同时符合外观设计专利权和著作权的构成要件——当某个图案设计创作完成时，著作权自动产生;而当图案应用于工业产品上时，设计者就能以之申请专利，一旦获得外观设计专利授权，外观设计专利权和著作权即同时存在于一个设计之上。
尽管如此，两种权利的产生、消灭分别依据的是《专利法》和《著作权法》的规定，由此，两种权利的权利取得方式、所保护的客体、保护路径、保护期限等等均不相同。简而言之，两种权利是可以共存且互不影响的。因此，在2005年案中，法院所提出的“原告的外观设计专利的失效使之失去了著作权的保护”②的观点是失之偏颇的，竞合的外观设计专利权和著作权应当理解为交叉关系——可共存、有交集，但不叠加。
一方面，发生竞合的外观设计专利权和著作权保护之间是可以共存的，不是非此即彼的选择关系。“知识产权法律之目的之一，体现在要保护知识创造者的利益。”[1]具体到外观设计专利权与著作权的关系上，实际上，立法允许两种权利同时存在，并且两种权利的产生、消灭互不影响，就是为了充分保护知识创造者的利益，对知识创造者的权利予以多角度的交叉保护，尽可能地避免法律保护的空缺。
另一方面，权利的竞合也不意味着权利的重叠保护，两种权利有其各自的保护范围;因此，面对同一设计上的外观设计专利权和著作权的交叉关系给法律保护带来的挑战，从知识产权法旨在维持利益平衡的最终目的出发，笔者认为，对该设计的知识产权保护应当遵循权利不重叠和利益不累积两大原则。 首先，不同的知识产权有其各自的价值功能。对此，有学者以“符号”定义所有知识产权的客体，并提出：“符号的不同功能满足了人类的不同需求，这正是不同种知识产权的利益来源和价值基础，分述之为——作品体现了符号的认知功能和审美功能;外观设计定义为用于美化、表彰特定商品外形的符号形式。”[2]换言之，作品具有的是单一的审美功能;而外观设计除了具备审美功能，更重要的是具备表彰商品这一进阶价值——表彰商品以获得市场竞争力进而吸引消费者才是外观设计的终极追求。由此，根据权利客体的功能及是否有载体限制这两大特性，外观设计专利权和著作权之间的交叉关系在功能上体现为——二者均具备审美功能，因此，就获得了外观设计专利权的特定产品而言，其上的审美功能是两种权利保护范围的交叉部分;在此基础上，外观设计专利权和著作权各自独立的保护范围体现为——具有审美功能的美术作品，其上的著作权没有载体限制;而结合于特定产品的外观设计专利权除了审美功能之外还有表彰功能。
其次，鉴于不同知识产权具有不同的价值功能，立法对两种权利的授予及保护具有不同的意义，实现了各自的立法价值目标。“即便是同一个设计表达，其上的权利也绝不是多重，而只能是多个，多个权利之间并不发生重叠。当法律规范均以激励创造为目标时，同为创造类知识产权的著作权和外观设计专利权均对各自不同的利益进行激励，彼此并不叠加。”[3]著作权保护作品的目标宗旨是为了促进社会文化财富的增长。具体到美术作品，其所激励的是对美感的创造和表达。而外观设计专利权尽管也要求美学价值，但作为一种工业产权，其与著作权的本质区别在于外观设计专利权须与产品结合，并能在工业上运用。对于外观设计专利而言，“设计所具有的审美价值成为推销实用产品的重要手段，设计结合于特定实用产品产生的市场竞争优势就是外观设计专利权存在之意义，这个领域著作权不应涉足。”[3]换言之，外观设计专利所具有的审美价值最终是为了表彰产品吸引消费者，产生区别于其他产品的市场竞争优势;审美价值只是其在塑造市场竞争优势过程中的附带利益，不同于著作权，市场竞争优势才是法律保护外观设计专利权的利益起点。因此，同一设计上同时存在外观设计专利权和著作权不会产生二次保护之嫌。
尽管如此，“当著作权与外观设计专利权归于同一民事主体时，易于权利人通过分别以侵犯著作权和侵犯专利权为诉由的方式不当获益。”[4]面对这一由权利竞合给法律保护带来的挑战，有必要由上述权利不重叠原则衍生出对竞合的著作权和外观设计专利权进行保护时候的利益不累积原则。通观全局，鉴于知识产权法的根本目标是在权利人与社会公众之间维持利益平衡以推动社会整体文化的进步，利益不累积原则也是知识产权法的根本要求。具体而言，当特定产品上的外观设计专利权和著作权归属于同一权利人时，就权利人能不能基于两种不同知识产权分别求偿的问题，由于两种权利都具有审美功能，“功能的重叠导致市场的重叠，该设计不会因为同时享有著作权和专利权而获得两个不同的市场，也就没有两个不同的收益。因此，权利人不能就其产品被侵权而两次获得赔偿。”[5]换言之，无论该设计的权利人主张保护其中何种知识产权，其特定产品的审美功能以及相应的市场收益均能得到救济，因此，在侵权救济方面，权利人只能择一主张。
三、失效外观设计专利的著作权保护边界
基于权利不重叠和利益不累积原则，当外观设计专利权和著作权同时存在于特定产品的设计上时，权利人不能因此二次获利，只能择一行使;那么，当特定产品的外观设计专利权失效后，如何划定著作权的保护边界，亟待研究。
首先，如上所述，可以肯定的是，基于外观设计专利权和著作权的交叉关系，二者的产生、消灭依其各自的法律规定产生不同的法律效果，外观设计专利权的失效不影响著作权的存在。正如2015年案中法院所言：“涉案图案的著作权均在法定保护期内，如果因为外观设计专利权失效，该图案就进入公有领域，这一结论实质是将著作权当作专利权的从属权利，这既无法律依据，也与基本法理相悖。”①专利失效的法律后果仅仅是该外观设計成为专利领域的公有财产，与包括著作权在内的其他权利无关。
而司法实践及学界中尚未厘清的是，外观设计专利失效后，尽管不影响著作权的存在，但是否以及会对相同或近似图案的著作权产生何种影响，亟待研究。“外观设计图片著作权不会自动消失，不代表著作权人当然可以阻止公众自由实施已经终止失效的外观设计。”[6]鉴于此，本文拟先着手分析两种权利之间的关系。根据上述的权利不重叠原则，“外观设计专利权失效，就使得设计和特定产品结合产生的市场竞争优势不再处于专有权的范围，至于设计上存在的著作权也只能阻止除却该特定产品以外的复制或制造行为。”[3]换言之，当外观设计进入公有领域后，由外观设计专利权带来的利益——市场竞争优势也不再专属于原权利人。由于这种市场竞争优势源于设计与特定产品的结合给实用产品所带来的审美价值，在这种情况下，其他任何人均可以自由使用这一与特定产品结合的外观设计。但是，如上所述，由于不同知识产权所激励的利益的不同，该设计上仍在法定保护期内的、无载体限制的著作权旨在激励的利益——审美价值仍受保护，因此，该设计无论是单独存在或者与除了特定产品的同类产品之外的其他载体结合，其上的著作权不受影响。
同理，根据同样由外观设计专利权和著作权的交叉关系衍生得来的利益不累积原则也能得出同样的结论，由于外观设计专利权和著作权的功能有所交叉，当外观设计专利权进入公有领域时，不可避免会对著作权产生影响。此时，外观设计专利权不再对特定产品发挥审美功能和表彰功能，那么，外观设计专利权和著作权的交集部分，也即因特定产品的审美功能所带来的市场不再专属于特定权利人。这一部分的市场在外观设计专利权存在时候，权利人已经享受过特定产品的审美功能所带来的市场利益;随着外观设计专利权的失效进入了公有领域，由于二者的交叉，特定产品的审美功能所带来的市场的这一部分受到竞合权利失效的波及，特定产品的审美功能所带来的市场从该产品上的设计无载体限制的著作权审美功能中剥离，由此，对该设计的著作权产生了一定的限制，否则，著作权人将借由特定产品的审美功能二次获利，有违利益不累积原则。但该种限制并不意味着该设计的著作权也进入公有领域，处于法定保护期内的著作权仍然是存在的，只不过由于之前特殊的权利竞合交叉关系而受到一定的限制。 总而言之，对于失效外观设计专利，任何人均可自由在外观设计专利权的保护范畴内进行使用——即在同类商品上使用相同或近似的图案，即使是该设计图案的著作权人，也无权干预;也即“在同类产品上使用与该图案相同或近似的设计”构成了失效外观设计专利的著作权保护限制;而如果是在“不同类商品或根本不存在特定商品的情况下，使用相同设计”[2]，则仍然落入著作权的保护范围内，不受影响。换言之，在特定的某类产品上使用失效外观设计专利，不可避免地需要复制该产品上的设计作品时，构成对该设计上的著作权的限制。
四、结语
从外观设计专利权和著作权可以同时存在，并且二者的产生、消灭互不影响得出竞合的外观设计专利权和著作权之间的交叉关系，由此，延伸出对二者进行保护时的权利不重叠原则——二者有其各自保护的特定利益关系;和利益不累积原则——二者交集部分的相同功能带来相同的市场，该部分的利益不能累积。根据这两个原则，明确了著作权人应容忍其他人在同类产品上使用与失效外观设计专利相同或近似的设计。
参考文献：
[1]梁志文.论知识产权规范竞合及其解决路径——兼评最高人民法院的一则解释[J].法商研究，2006（2）.
[2]熊文聪.知识产权权利冲突：命题的反思与检讨[J]. 法制与社会发展，2013（3）.
[3]朱楠.从权利对象和权利客体之别析外观设计专利权和版权的保护[J].北方法学，2016（5）.
[4]徐晓雁，张鹏.外观设计专利权的扩张与限缩——以外观设计专利权与其他知识产权的边界为视角[J].科技與法律，2014（4）.
[5]张学军.已失效的外观设计专利依然应受著作权法保护——谢新林诉叶根木、海宁市名扬食品有限公司案评析[EB/OL].https：//mp.weixin.qq.com/s？src=3×tamp=1542640459&ver =1&signature = NJX9vyMQYZC4KXZ6AF1GIykC3wGWMiZdq1jVPOmVJdygy2d1Dqhymqfz4KqiZjSBK8reDcUHJoYhfBssnvSD0OYIw5ajUwPWMCIGX2F*K1JBclzayg4Q6yya*J8tgVYWADSc40bz8IWAgVoXQVvG3A==.
[6]张涛，黄春燕.实施已失效外观设计专利不侵犯该外观设计图片的著作权[J].人民司法，2014（18）：72-74.
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