电子数据和电子文件法律规制比较研究

来源:用户上传      作者:彭插三

　　摘  要：针对法学领域电子数据和档案学领域电子文件从法律界定、共同面临的“原件”问题、法律效力三方面进行比较研究，在此基础上，指出电子数据和电子文件在范围上存在一定的交叉。法学领域和档案学领域对电子数据和电子文件的界定、“原件”问题、法律效力等方面的规制，既存在共性，也存在差异。应该利用二者的共性，使两种领域的相似法律制度更好地衔接。
　　关键词：电子数据;电子文件;原件;真实性;完整性
　　Abstract： This paper did a comparative study on the electronic data in the field of law between the electronic documents in the fields of archives from three aspects of the legal definition ，the problem of "original documents"， and the legal effect， based on which， it points out that the electronic data and electronic documents exist certain cross in the scope. There are both commonalities and differences in the regulation of the electronic data and electronic documents in the fields of law and archives on the above three aspects. The commonness should be used to make the similar legal systems in the two fields connect better.
　　Keywords： Electronic data;Electronic documents; Original documents; Authenticity; Integrity
　　大量電子数据、电子文件融入社会、法律生活各个方面，由此引发法律规制问题，本文拟从二者的法律界定、原件问题、法律效力问题三方面比较法学领域和档案学领域法律规制的异同，同时梳理两个领域法律制度的衔接。
　　1 电子数据和电子文件的法律界定及比较
　　1.1 法学领域的数据电文及电子数据。商事法领域，我国于1999年《合同法》第11条规定合同的书面形式包括数据电文，并注明数据电文“包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件”。2004年我国第一部针对电子商务的《电子签名法》第2条中，数据电文被界定为“以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息”。
　　证据法领域，我国原来民事、行政、刑事三大诉讼法中对电子数据证据并没有明确规定，司法部门通过将电子数据涵盖在“视听资料”进行扩大解释的方式，以解决电子数据作为证据无法可依的问题。2012年《刑事诉讼法》《民事诉讼法》及2014年《行政诉讼法》修订分别将电子数据列入证据种类。2015年最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（以下简称《民诉解释》）将电子数据界定为“通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息”。2016年《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《规定》）将电子数据界定为“案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据”。
　　1.2 档案学领域的电子文件。国家档案局2000年制定的《档案工作基本术语》（DA/T1-2000）对电子文件概念进行了界定：“电子文件是指以数码形式记录于磁带、磁盘、光盘等载体，依赖计算机系统阅读、处理并可在通讯网络上传输的文件。”2002年《电子文件归档与管理规范》（GB/T18894-2002）则将电子文件这一概念定义为“在数字设备及环境中生成，以数码形式储存于磁带、磁盘、光盘等载体，依赖计算机等数字设备阅读、处理，并可在通讯网络上传送的文件”。根据DA/T1-2000第2.12条和《信息与文献 文件管理 第1部分：通则》（GB/T 26162.1-2010）第3.15条将文件界定，电子文件归根结底其属性为“信息记录”或“信息”。2009年《电子文件管理暂行办法》也将电子文件界定为“信息记录”。
　　1.3 法学领域和档案学领域电子文件界定的比较。在术语使用上，法学领域多采用数据电文、电子数据，而档案学领域则一般采取电子文件称谓。属性上，除合同法基于对合同形式的调整，将数据电文纳入合同形式，其余法学领域法律规范均将其界定为“信息、数据”属性，而档案领域法律规范多将其界定为“文件”属性，进而纳入“信息记录”或“信息”范畴。可见，“信息”是电子数据与电子文件的共同属性。这种关联性并不意味着可以将二者等而视之，法学领域的电子数据大多强调与案件的关联性，与具体案件相关的各类电子信息，即便是电子文件的片段信息都可作为证据发生的电子数据使用。有学者认为：法学界的“电子数据”和档案界的“电子文件”是交叉关系。内容、结构、背景等三要素齐全的“电子文件”是优质的“电子数据”。电子数据还包括那些机构或组织在业务过程中形成的要素残缺的电子文件，电子文件还包括那些非案件活动中产生的业务记录。[1]当然，那些个人在工作和生活中通过电子设备产生的电子信息记录通常并不纳入电子文件的管理范畴，但如果与特定案件相关，在满足相关证据条件后，可纳入电子数据用于证明案件事实、支持诉讼请求。
　　形成特征上，法学领域的“经由电子手段等生成、储存或传递”与档案领域的“通过计算机等电子设备形成、办理、传输和存储”表述，均强调其电子属性，可见二者的调整有互通之处。在规范作用方面，法律领域所强调的法律关系、案件事实的证明作用与档案学领域强调的参考和利用价值、凭证和证明作用，均基于档案原始记录性，[2]其凭证价值从未被否认过。 　　通过比较可以看出，电子数据证据面临“原件”难题，电子文件也存在“原始记录性”难以认定的问题。两个领域在理论及调整技术、方法上可以相互对接和借鉴，而非隔绝，造成同类对象的法律调整出现孤立、不衔接现象。
　　2 电子文件的原件难题及应对
　　电子文件与纸质文件相比，具有系统依赖性、不稳定性、易更改和易复制等特性，因而电子文件一直受到“真实性”的质疑，[3]在档案、商事、诉讼等实践活动中，均受到“原件”难题的困扰。
　　2.1 传统理论及司法实践对“原件原则”的重视及变通。DA/T1-2000第2.14条将原件界定为“最初产生的区别于复制件的原始文件”。“最初产生”和“非复制件”是“原件”的两个构成要素。有学者指出，原件的本质特征是原始记录性，但并不能说只有原件才具有原始记录性的特征，许多复制件形式存在的最初文件都具有原始记录性的特点。[4]复制件在满足与原件内容一致的条件后，具有与原件等同的证明效力，如《档案法实施办法》第20条对档案复制件、缩微品法律效力的规定。对于实物、文书等传统档案，《民事诉讼法》第70条作出“提交原件、原物”规定的同时，也规定“提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本”。可见对于传统档案，档案实务和司法实践并非一成不变固守“原件原则”，也存在变通之处。
　　2.2 法学领域对电子数据“原件”问题的处理。在普通法系证据法上，由于很难确定电子文件的“原件”，电子文件作为诉讼证据一直受制于“传闻证据规则”和“最佳证据规则”。根据“传闻规则”，如果某人的陈述属于传闻，那么就应该排除，除非它属于法律规定的例外情形。[5]所谓传闻，是指证人在法庭内重述另一人以口头、文书或者其他方式所作的陈述。[6]电子文件具有无形性，需要通过打印、屏幕显示等方式为人所直接感知，通常被视为传闻证据。而根据最佳证据规则要求，在证明书证内容的真实形式，必须提供书面材料的原件，只有在原件被证明已灭失时才能提供副件。[7]电子证据与其他证据一样，都是在人类活动中直接形成的信息记录，具有真实性和客观性，基于电子数据的设备依赖性、难为人直观识别的等特性，在对电子证据进行审查时，“真实性”考察才是关键。联合国《电子商务示范法》及我国《电子签名法》中都对电子文件作出“等同于原件”规定，使电子文件证据具有与其他证据类型同等的法律地位。
　　2.3 档案学领域电子文件的“原件”难题的应对
　　2.3.1 理论争议。有学者提出：“电子文件没有‘原件’的概念。”[8]从电子文件归档来说，不管是物理归档还是逻辑归档，电子档案都很难再保持“原件”形式。电子档案的这一特性，使保持档案的“原始记录性”成为悬而未决的难题。[9]也有学者提出，最初形成、未经篡改的电子文件原件是存在着的，但是“电子文件原件难以确认、电子文件原件难于得到、电子文件寿命很短”，且具有“無损复制性”，电子文件复制件与原件具有同一性。[10]
　　2.3.2 档案规范性文件对电子文件原件难题的回应。根据2001年国际标准化组织ISO15489标准提出的电子文件管理的四项目标要求，电子文件的原始性可通过真实性、可靠性、完整性和可用性来诠释。[11]
　　同样，我国档案法领域并未固守传统档案原件的“原始记录性”特性，而在相关规范性文件中作了相应变通。如GB/T18894-2002并没有明确提出电子文件原件概念，但对电子文件的真实性、完整性和有效性作了术语界定。《电子文件管理暂行办法》第11条对电子文件“原件形式”提出有效、可用、完整、可靠等要求。可见，意识到电子文件“原始记录性”难以认定这一问题，档案规范性文件着眼于确保电子文件内容真实、完整、有效等方面提出电子文件如何满足“原件形式”的要求。
　　3 电子文件法律效力问题
　　电子文件、电子数据法律效力问题亦是法学领域和档案法学领域所共同面临的问题。
　　3.1 电子数据证据标准及电子文件要求规定。法学和档案学两种领域都对电子数据、电子文件作出真实性、完整性的要求。基于司法证据与特定案件相关联的特性及非法证据排除规则，司法程序中对电子数据证据作出关联性和合法性规定是必然的选择;而电子文件并不必然进入司法程序，有关电子文件的要求中并没有关联性与合法性的要求，但增加了可靠性、有效性等要求。从而，两种领域的真实性、完整性内涵是否一致，一份完全符合电子文件管理要求的电子文件，是否当然具备法律证据效力，是否能够满足司法活动中电子数据证据的各项要求等问题都值得深思。为此，需要对电子数据和电子文件真实性、完整性的内涵进行考证，以期在不同领域对相似概念进行比较、借鉴，最终实现两种领域同类法律制度规定的有效衔接。
　　3.2 真实性内涵的比较
　　3.2.1 法学领域的真实性。我国证据立法并没有对证据或电子数据“真实性”进行直接界定。有学者提出证据“主张真实”属性，所谓“主张真实”，是指主张、提出证据的诉讼主体（举证主体）以言词方式对证据的真实性做出的肯定性评价。[12]这一观点其实早就在证据的客观性中得到体现，“所有证据都是人的主观认识与客观存在的案件事实相互结合的产物”。[13]表现在法律条文中，三大诉讼法中都有“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”的规定。
　　可见，“真实性”是对证据“客观性”概念的一种替代。证据的“客观性”是指证据应该具有客观存在的属性，强调的是证据未经改动，不是伪造或者虚假的，即“形式上或表面上是真实的”[14]。真实性除了“客观性”这一含义之外，同时还具有“可靠性”含义。可靠性对于电子证据真实性的判定尤为重要，即司法证明中电子证据的真实性是指电子证据真实的可靠性程度，要求电子证据为真的可能性大于证据是假的可能性。[15]我国《电子签名法》第8条即对可靠性作出严格规定。
　　证据“真实性”的要求，在《电子签名法》《刑诉解释》《规定》等相关法规和司法解释有关电子证据的相关规定中均有所体现，如我国《电子签名法》第8条对于审查数据电文真实性的规定。《刑诉解释》第93条第3款要求对电子数据证据从“内容真实”和“形式真实”两方面进行审查和认定，并特别强调应审查“电子数据内容是否真实，有无删除、修改、增加等情形”。《规定》第22条中列出了审查和判断电子数据真实性的方法，包括对移送电子数据原始存储介质的方式方法，是否具有数字签名、证书，收集、提取过程是否可重现，电子数据增加、删除、修改等的说明情况，完整性等方面进行考察，主要还是从程序、来源等“形式真实”方面对电子数据真实性进行检验。 　　3.2.2 档案领域“真实性”的涵义。档案领域，关于电子文件（档案）真实性的概念界定有两种。一种以GB/T 26162.1-2010为代表，该标准第7.2.2条规定“制文目的”“人员”“时间”三要素是否一致是判断文件真实性的三个条件。另一种以GB/T18894-2002为代表，其第3.7条对真实性的界定通过对文件与形成时原始状况在内容、结构和背景信息三方面进行比对，强调的是文件来源真实，而非内容确实属实。电子文件的“真实性”表明文件与原始状况一致，但对于形成时文件的原始状况是否准确地记载了业务活动并不做评判。
　　电子文件只能以复制件或屏幕显示等方式为人所直接感知，复制件能够保持内容、逻辑结构和背景信息等与原始状况的一致性，因而对电子文件“真实性”的强调逐渐替代了纸质档案时代的传统“原始性”要求。
　　3.2.3 两个领域“真实性”内涵的比较。法学领域从强调证据的客观性到强调电子证据的真实性，且真实性主要从程序合法、来源可靠、完整性保证等“形式真实”方面来考察;档案学领域在面临电子文件时，以“真实性”取代“原始记录性”的考察，考察的也是“形式真实”。证据上的真实性是指法律上的真实，即用于证明案件事实的证据必须在形式上或表面上是真实的，而该证据在实质上的真实程度，即可靠性大小，属于判断其证明力的标准[16]。
　　可见，法学领域“真实性”同时包含了“内容真实”即可靠性的要求，同樣，在档案学领域，“内容真实”也体现为电子文件（档案）的“可靠性”要求，如GB/T 26162.1-2010中电子文件的“可靠性”和《电子档案管理基本术语》DA/T 58-2014中“可靠性”的规定。由于很难对内容真实求证，所以两个领域的规范性文件都未对“内容真实”或“可靠性”作出更明确和详细的规定，“内容真实”很大程度上依赖于“形式真实”的推定[17]。
　　3.3 “完整性”内涵的比较
　　3.3.1 法学领域的完整性。我国传统证据并没有“完整性”的特殊要求，但《电子签名法》《规定》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉解释》）中都包含判断电子数据完整性的具体条款。国际及国外立法电子文件“原件”概念内涵中大多包括了完整性要求。《电子商务示范法》对“完整性”的规定为我国《电子签名法》《规定》所借鉴。法学领域中的“完整性”多包含在“真实性”要求中，如《电子签名法》中审查数据电文作为证据的真实性因素中，即包含了“保持内容完整性方法的可靠性”的内容;《规定》第22条也有类似规定，不过《规定》第23条对验证电子数据“完整性”的方法作出特别规定，可见，法学领域意识到“完整性”对于电子数据的特殊意义，开始将其作为单独要求进行规定。电子数据的完整性离不开系统完整性的保障。我国电子证据法学学者借鉴联合国贸易委员会、加拿大、印度、南非等国际电子立法，认为电子证据的完整性包括电子证据本身的完整性和电子证据所依赖的计算机系统的完整性两层意义。[18]
　　3.3.2 档案学领域内电子文件的完整性。电子文件的完整性有两种释义，第一种是“齐全完整”（completeness）之义，“完整性”又包括两层含义：每一份电子文件的内容、结构和背景信息没有残缺;一个业务活动中所形成的所有电子文件齐全，文件之间的有机联系得以揭示和维护。[19]《电子文件管理暂行办法》对于完整性的规定即体现了这一界定：能够保证电子文件及其元数据自形成起完整无缺、来源可靠，未被非法更改。GB/T18894-2002将完整性界定为“电子文件的内容、结构、背景信息和元数据等无缺损”。
　　第二种释义综合上述档案学领域和信息安全领域关于完整性的定义，信息安全领域的完整性是指“保证信息及信息系统不会被非授权更改或破坏的特性，包括数据完整性和系统完整性”（信息安全技术信息安全风险评估规范，GB/T 20984-2007）。[20]GB /T 26162.1-2010和DA/T 58-2014吸收了信息安全领域上述关于“完整性”的界定。GB /T 26162.1-2010从“文件的完整性”和“文件系统的完整性”两个角度分别对电子文件完整性进行阐述。
　　3.3.3 比较和衔接。两个领域对于“完整性”的界定都随着电子数据和电子文件的出现而呈现出变革和创新的趋势，“完整性”是法学领域对于电子证据的特有术语，而档案学领域，针对电子文件，“完整性”除了包含“齐全”含义之外，增加了“未加改动或破坏”之义;且两个领域均同时强调文件和系统的“完整性”。
　　不过，基于立法目的的不同，法学领域的完整性，强调“电子数据不被篡改或者破坏”，多为证实电子数据等同于“原件”或佐证其“真实性”，以达到证明案件真实情况的最终目的;而档案学领域强调“完整性”，更多出于科学收集、管理电子文件（档案）的目的，因为，“对于某项活动形成的电子文件而言，只有保持其完整齐全及相互关联，才能真实地反映该项活动的过程与结果”。[21]电子文件的真实性需要在“内容、系统完整”的环境中加以辨别，档案学领域关于“完整性”的“齐全”及“未加改动或破坏”的双重含义，尤其是“内容、系统”的齐全（完整）值得纳入法学领域电子证据“完整性”含义中，以准确、真实反映案件事实，达到证明自己主张的目的。此外，法学领域的完整性，多强调内容的完整，如《电子签名法》中对于“内容完整、未被更改”的规定，而忽略了结构信息和背景信息的真实、完整。从电子文件的管理实践来看，结构或背景信息的破坏很可能导致内容信息的破坏，所以要保证电子文件的内容真实、完整、不被更改，必须从内容信息、背景信息、结构信息三方面入手。[22]这一点也值得法学领域借鉴。
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　　（作者单位：北京工商大学   来稿日期：2019-07-14）
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