浅谈深度链接的侵权行为
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作者: 郑韶羽
【摘 要】信息网络服务平台都是基于互联网链接自由而提供搜索引擎等链接，此行为一般被认为是合理使用，并不侵犯他人的著作权。但深度链接绕过被链网站的首页跳到具体内容页，这样会导致使用者对对网站所有者的误判，易引起著作权方面的侵权纠纷。对此种现象，司法界有一定争议：一般链接和深度链接侵权行为认定如何区别？法律规制深度链接现状如何？法律如何平衡两方的利益？因此，文章从这几方面具体分析，试图从立法层面寻求合理且公平的途径解决深度链接的侵权问题。
【关键词】深度链接；著作权；侵权行为
一、问题的提出
2009年，四川省高院判决了网络深度链接构成侵犯信息网络权的第一案。电视广播有限公司（TVB）于2006年拍摄及完成电视连续剧集《法证先锋》，并拥有所有权，2008年1月1日电视广播有限公司（TVB）将电视剧《法证先锋》在中国大陆的信息网络传播权，以独家专有的形式授权给了此案的原告北京网尚文化传播有限公司（下称北京网尚公司）。 2008年12月16日，北京网尚公司发现，点击四川一家网站的影视频道，也可以播放《法证先锋》。京网尚公司认为，被告网站的行为侵害了他们的权利，将这一网站所属单位起诉到了四川法院，要求赔偿经济损失以及制止侵权行为的合理费用等共计5万元。
法院一审认为，视频播放页面上显示有“优酷”或“56.com”，能使公众明确知道视频来源于“优酷”或“56”网。若从普通链接分析，被告网站提供了普通链接，根据避风港原则，其并无审查内容合法性的义务。由此，法院一审判决，被告网站并未构成侵权，驳回了原告的诉讼请求。“电视剧始终在被告网站上播放，没有发生任何网址变化。”原告网尚公司不服，提出了上诉。四川高院终审认为，点击播放涉案视频时，网页地址始终在被告网站名下，使用户不能明确知道，自己转入了另外一个网站。所以被告网站的行为已直接参与了相关信息的加工处理。作为深度链接，被告网站应对“优酷”或“56”网站播放电视剧是否获得权利人合法授权履行审查义务。四川高院认定被告网站侵权，最终判决被告停止侵权，并赔偿原告经济损失5000元。
近年来，深度链接侵权案件越来越多，但由网络深度链接引发的侵权行为，以前网络技术做不到，所以法律、相关司法解释上都没有明确规定，司法界有一定争议：一般链接和深度链接侵权行为认定如何区别？法律规制深度链接现状如何？法律如何平衡两方的利益？因此，笔者将从这几方面具体分析，试图从立法层面寻求合理且公平的途径解决深度链接的侵权问题。
二、深度链接侵权行为的界定
（一）深度链接的特殊性
以链接的技术特征和使用效果为标准，链接可以分成普通链接和深度链接。普通链接是指从一个网页指向一个目标的连接关系，而在一个网页中用来链接的对象，可以是一段文本或者是一个图片.当浏览者单击已经链接的文字或图片后，链接目标将显示在浏览器上，并且根据目标的类型来打开或运行，此种链接下用户可以明白地了解到设链网站和被设链网站的关系。但深度链接较普通链接的特别之处在于，用户无法知道设链网站设立了链接，其将被链网站的网址隐藏是在自己网站中，用户无法感受到网站的切换和信息的变化。
信息网络服务平台都是基于互联网链接自由而提供搜索引擎等链接，此行为一般被认为是合理使用，并不侵犯他人的著作权。但由于深度链接的特殊性，用户无法感受到网站的切换，会导致用户误认为提供链接网站为网站所有者，容易引起著作权的纠纷。
（二）对合法内容的深度链接侵权界定
1. 深度链接与网络信息传播权
现在，一般认定对信息网络传播权有两种标准：用户标准和服务器标准。用户标准是以用户感知来判断是否侵犯信息网络传播权，若用户不能感知作品的著作权人便侵犯了信息网络传播权；服务器标准是以是否有上传作品的客观行为来判断。笔者认为，仅仅以用户感知来判断是否侵犯信息网络传播权并不够客观。我国《著作权法》将信息网络传播权限定在“向公众提供作品”的控制范围内。“向公众提供作品”为一种客观事实行为，并不能单纯地以主观感知来判断。就服务器标准来看，设置链接的行为为为用户获取作品提供便利的行为，并不能认定为提供作品的行为，其依然为著作权本人人提供作品。在这一点上深度链接也不例外，其仅为设置链接并未提供作品，所以，对于认为设置深度链接使用户产生误解的行为认定为侵犯网络信息传播权的观点，笔者不能认同。笔者认为，深度链接作为一种提供链接的行为，并不能构成对信息网络传播权的侵权。
2. 深度链接与复制权
从深度链接的技术上分析，设链者将被链网站的信息直接通过自己的服务器传送到用户的计算机浏览器上面，设链者只是向网络用户提供一个指向被链网站的途径，并未复制被链信息。因此，笔者认为，深度链接不构成对复制权的直接侵权行为。
从上分析，笔者认为，一般而言，对合法内容的深度链接不构成直接侵权。深度链接并不使作品“再次”处于被传播状态，而只使作品被传播的范围扩大了，客观上帮助了直接侵权行为，所以其本身并不能构成直接侵权。但是，当深度链接指向合法作品，被指向网站对作品享有权利又是另外一种值得探讨的情形。在此种情形下，法院倾向于认为此种未经许可的商业利用仍然构成侵权，侵犯了原告的信息网络传播权。例如：2010年大众点评网诉爱帮网著作权侵权及不正当竞争纠纷案中，被告爱帮网即是设置深度链接，使用户在访问其网站时可以将大众点评网的内容显示在用户的浏览器上，这些内容仍然存储在原告的服务器上，它通过被告设置的深度链接指令将原告内容加载到用户的浏览器上，使用户以为这些内容是由被告提供，并替代了用户对原告网站的访问。海淀法院认为，这种行为触犯了著作权法第四十七条第一项，侵犯了原告的著作权，而且由于被告爱帮网并未将内容的使用控制在合理的范围内，也不构成合理使用。不过，虽然法官并未没有明确具体侵犯了哪一权利，但由引用的条款来看，应当是信息网络传播权，也就是法院认为被告爱帮网的行为是通过网络向公众提供作品的行为。 （三）对不合法内容的深度链接侵权界定
在这种情形下，设置深度链接依然被认为是一种链接服务，而非直接提供作品的行为，而且设置深度链接行为是否构成侵权，要首先考虑被链网站是否构成侵权或被链文件是否是侵权内容，这是前提和必要条件。只有在后者的侵权成立的情况下，设置深度链接的行为才有可能构成侵权，最终设置深度链接的行为构不构成侵权还要看其主观过错或是否尽到应尽的注意义务。
结合本案，原“优酷”“56”上的视频侵犯著作权，所以被告网站符合了间接侵权的前提和必要条件。但如何确定其是否存在主观过错或是否尽到应尽的注意义务一直是司法上的难题。因为网络环境的特殊性，网络中介服务商一般没有能力进行事先审查，一般对侵权内容的存在不知情，所以网络侵权问题一般适用避风港原则，需要被侵权人通知才有审查内容的义务。但如果网络服务商明知或者应知侵权行为，就应当立即断开链接或删除有关内容，否则便构成侵权，此为红旗原则。如何判断“明知或应知”也为有争议的问题，一般依据客观标准，从一般人是否可以认识到或者网络服务商的之前行为，判断网络服务商是否可看出侵权行为。很明显，本案中，被告网站直接参与信息加工，可推定为明知或应知构成侵权。
三、我国深度链接立法现状
（一）我国现有关于链接部分规定尚待考虑
在我国，关于链接分别由《著作权法》、《侵权责任法》、《信息网络传播权保护条例》确立了间接侵权、避风港规则、主观过错三个原则，但部分法条仍然需要进一步明确和解释。
（二）未规定深度链接相关法律
我国著作权法并未对深度链接的行为作出过规定，未对正常的链接规定许可，也未对深度链接的是否侵权进行规定。并且，我国《著作权法》对一些知识产权的权利界定过于笼统，如“复制权”、“发行权”、“网络传播权”等，导致权利的涵盖范围并不清楚，原有的概念是否能够包含新出现的技术措施，在此种认定上会出现极大的争议。
（三）立法不完善对司法造成的困境
立法上的不完善赋予法官较大的自由裁量权，近年来，深度链接的知识产权侵权案件数量增加，法官对其判决不一，容易造成司法混乱的局面，所以对深度链接立法的完善亟待解决。
四、立法建议
深度链接的立法是一个值得思考和权衡的领域，信息技术的发展是各国均应支持的产业，但给予网络著作权权利合理保护也是毋庸置疑的。如何在立法上保护和平衡双方利益，为权利提供完善保护的同时又不阻碍信息技术的发展，笔者有以下几点建议：
（一）将深度链接设链者帮助性侵权的一些法律责任在《著作权法》中进一步明确
我国《侵权责任法》上并没有明确的“间接侵权”，《信息网络传播权保护条例》在实际上进行了一部分的规定。但事实上，对比国外法律而言，条例的规定并不明确而且比较简单，但目前对网络著作权纠纷保护力度最大的莫过于此条例，所以，笔者认为，对深度链接帮助性侵权的法律责任需要进一步明确。并且，由于条例本身只是行政法规，行政法规大不如法律的适用普遍性和法律效力承认度，因此，笔者认为，可以将深度链接设链者帮助性侵权的法律责任在《著作权法》中明确。
（二）对深度链接行为进行法律规范
笔者认为，网站经营者的合法“链接权”有必要在现行法律法规中被设立和得到承认。笔者在前面分析中多次提到了，深度链接是一种新的网络链接技术，容易引发种种纠纷，虽然其行为本身虽然不一定构成侵权。而我国现行法律法规却并未对深度链接行为做出规范，使法律无法规制到深度链接此领域，从而司法实践中也往往面临无法可依的尴尬。但如果链接在法律中得到了规定，任何合法设立的网站都享有自由链接的权利，只要遵守诚实信用原则和不损害他人和社会公共利益，链接其他网站的内容被认定为合理使用，并不能将此种链接作为侵权行为。但链接网站负有通知义务，须将链接的情况告知被链接的网站。在此基础上，再将深度链接的具体情况加以分类归纳或对其适用的法律进行确定。
（三）对《信息网络传播权保护条例》、《侵权责任法》进行完善和补充
虽然网络著作权权利合理保护是毋庸置疑的，但同样，信息技术的发展也给社会带来的飞速的发展，合理的信息技术应用也应该给予适当的法律支持。平衡两者利益是一个深思的问题，应从现有法律的规定入手，进一步细化概念和规则，在司法上实现有法可依。例如：《侵权责任法》规定的网络服务提供商的“知道”，不得随意推定为“知道”，应有主观恶意的证据证明。同时，对“通知”明确规定，是权利人必须的义务，还是作为权利人的权利？即是必须行使“通知”义务后才能直接起诉网络服务商，还是即使不行使，权利人也可以直接提起诉讼起诉网络服务提供商。甚至，应具体明确此“通知”的程序和具体内容，通过《侵权责任法》对侵权行为认定程序得到更一步的细化。
参考文献
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