食品中某一项目无强制性标准，会受到行政处罚吗？
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作者:郑秋云
案情回放
2019年7月，福建省晋江市市场监督管理局在查处当地一家调味品生产企业时发现，该企业生产的某款鸡精调味料的菌落总数项目检验结果不符合《SB/T 10371-2003鸡精调味料》行业标准的要求。但是，该标准为中华人民共和国商业行业推荐性标准，不属于强制执行的食品安全标准的范畴，而《食品安全法》第 112条第2款规定“抽查检测结果确定有关食品不符合食品安全标准的，可以作为行政处罚的依据”，且该法第三章第25条对食品安全标准也作出了限定，即“食品安全标准是强制执行的标准，除食品安全标准外，不得制定其他强制性标准”。所以，上述不符合推荐性行业标准的鸡精调味料生产企业是否会被监管或处罚呢？
律师观点
笔者认为，该事件的争议来自于上述案例末尾指出的对《食品安全法》两条规定的不同理解——多数人错误地以为“食品安全标准”就是国家标准、地方标准、行业标准或企业标准的统称，也错误地以为食品只受《食品安全法》的约束。
多数人之所以错误地以为“食品安全标准”就是国家标准、地方标准、行业标准或企业标准的统称，究其缘由，是因为他们仅以字面词义来推定其涵盖的范围，而不晓得《食品安全法》已对该词汇进行了限定，即“食品安全标准是强制执行的标准”。那么，哪些标准称得上是强制执行的标准呢？《中华人民共和国标准化法》（以下简称《标准化法》）第七条规定：“国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康、人身与财产安全的标准和法律，以及行政法规规定强制执行的标准为强制性标准，其他标准为推荐性标准”。此外，2019年5月14日，国家市场监督管理总局答复公众提问时也表示：“行业标准、地方标准是推荐性标准，强制性国家标准由国务院批准发布或授权批准发布。法律、行政法规和国务院决定对强制性标准的制定另有规定的，从其规定。”根据上述规定和答复，除另有规定，否则食品安全标准即等同于强制性国家标准。
《食品安全法实务精解与案例指引》第43页称，“在监管执法实践中应当明确的一个意识是，只要食品生产经营者的产品不符合的标准不是“强制性标准”，那么不管是国家标准、地方标准、行业标准或企业标准，该标准一定不是食品安全标准，都不能按照“生产经营不符合食品安全标准进行定性与处罚。”但该《指引》应当更清晰地指出，“都不能按照《食品安全法》的规定定性与处罚”。因此，除《食品安全法》以外，行政监管部门还可依据《产品质量法》《消费者权益保护法》《进出口商品检验法》等作出处罚。
目前，当市场监督管理局遇到本文提到的案例情形时，几乎全部按照食品企业违反了《产品质量法》第二十六条进行处罚。该条款规定，生产者应当对其生产的产品质量负责。产品质量则应符合下列要求，即不存在危及人身、财产安全的不合理危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准等。同时，产品质量还应符合该标准之规定——该法第四十九条规定，“生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品（包括已售出和未售出的产品）货值金额等值以上、3倍以下的罚款……”
针对上述市场监督管理局的做法，一些反对者也阐述了他们的理由。
理由一：《产品质量法》是通用于所有行业的法律，而《食品安全法》是仅适用于食品行业的法律，应当作为特别法优于普通法，既然《食品安全法》未规定推荐性标准可作为处罚依据，那么就不能作出处罚。
理由二：既然讨论的是标准的法律地位，那么《标准化法》的规定最为权威。《标准化法》第三十六条规定：“生产、销售、进口的产品或者提供的服务不符合强制性标准，或者企业生产的产品、提供的服务不符合其公开标准技术要求的，依法承担民事责任。”第三十七条规定：“生产、销售、进口的产品或者提供的服务不符合强制性标准的，依照《产品质量法》《进出口商品检验法》《消费者权益保护法》等法律、行政法规的规定进行查处，记入信用记录，并依照有关法律、行政法规的规定予以公示；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据上述两项规定，对不符合强制性标准的产品其法律责任可依据《产品质量法》处罚，推荐性标准并未列在其中，那么依据GB/T检验不合格的产品，就不应进行行政处罚。
理由三：《产品质量法》只规定了国家标准与行业标准，那么不符合团体标准或企业标准的产品又当如何认定与处罚呢？
理由四：《产品质量法》第二十六条规定了生产者的义务，而对销售者只在第三十三条至三十九条中规定了其他义务，若只在销售环节无法查明生产企业的上述产品（可能为自产自销），对销售者的违法行为应当依据哪一条款进行认定呢？
笔者认为，当下的法律规定并没有很好地解决上述4个反对问题，尤其是《产品质量法》第四十九條和《标准化法》第三十七条可能存在冲突，甚至从某种意义上来说，前者可能有违《标准化法》的立法精神——自行作了更广阔的规定，但二者的法律地位同等重要，且均现行有效，所以市场监督管理局引用《产品质量法》的规定作出违法认定和处罚，难以提出异议。但从法律的严谨性、一致性考虑，立法者应当重视对其他推荐性标准的适用后果作出明确统一的规定。
综上所述，目前对团体标准、行业标准、企业标准在《食品安全法》中并没有作出相应的适用和违反后果的规定，在《标准化法》《产品质量法》中予以了规定；推荐性标准虽为非强制性标准，但企业一旦自愿采用并在产品或包装上注明了该标准，则必须执行，市场监管局也可以依据该执行标准进行监管和处罚。
专家介绍：
郑秋云，北京市京师（泉州）律师事务所合伙人律师，执业领域包括食品行业法律服务、高端民商事纠纷、刑事辩护，曾任职纸媒记者、大型食品企业管理层，拥有HACCP、ISO 22000食品安全管理体系等4体系内审员资格。一直以来，她致力于研究食品行业的法律痛点及解决方案，可为食品企业提供预包装标签标识、广告语、知识产权等全面合规服务，建立职业打假应对、危机公关、风险内控等管理体系，曾经或当下服务的品牌有：阿尔卑斯、有零有食、中果红、北田能量99棒、回头客等。
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