网络游戏直播画面引发的著作权问题研究
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摘要：从网络游戏直播画面的呈现和侵权方式入手，对相关侵权现象和游戏画面可版权性进行了分析。着眼我国对网络直播游戏整体画面的保护现状，对目前学者提出的类电影作品、视听作品、兜底条款保护法进行了拆分式的对比。研究了不同的游戏类型、不同种类的画面呈现方式对游戏直播画面可版权性的影响，就游戏直播画面可版权性满足作品的重要构成要件独创性标准、可复制性进行了研究。在此基础上，就完善著作权立法和健全行政管理体系提出了相应的建议。
关键词：网络游戏直播画面；著作权；呈现方式；可版权性
中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：CN61-1487-（2019）06-0086-03
近年来，网络直播以其高互动性的特点获得快速发展，成为当今互联网最热门的标签。其中，内容占比超70%的网络游戏直播产业更是发展迅猛。相关数据表明，网络游戏直播平台在2018年的市场规模达到141.2亿元，并呈现稳步递增态势，到2020年预计达到246.3亿元[1]。网络游戏直播市场收入有83.7%来源于用户的打赏，这也就意味着谁拥有游戏画面的版权，谁就拥有网络游戏直播的控制权，玩家直播游戏操作的画面吸引用户的程度直接决定着网络游戏直播市场收益。随着各大直播平台之间的竞争日益激烈，未经许可的侵权行为也频发发生，由此引发了网络游戏直播画面著作权问题，涉及网络游戏直播画面版权的各利益群体——游戏直播平台、游戏开发商、主播之间的利益难以得到平衡[2]。当前在网络游戏直播画面作品属性的界定上，学界和司法界存有争议。研究网络游戏直播画面的著作权问题，既具有理论价值，对于网络游戏产业健康发展也具有重要的意义。
一、网络游戏直播画面的呈现及侵权方式分析
对近年来代表性的网络游戏著作权侵权案件进行研究，发现游戏直播画面的呈现方式，在司法判决侵权认定时具有重要意义。
（一）网络游戏直播画面的呈现方式
网络游戏直播画面是指游戏主播将玩家或者自己操作游戏的画面，以网络的方式向公众实时、同步传播所形成的画面。网络游戏直播画面一般具有以下三种呈现方式：第一种是对游戏画面不做任何加工直接进行播出，此时的直播画面几乎等同于游戏画面。比如，主播把自己玩游戏的过程通过游戏方自带的直播功能播放给观众，或者观众用自己的手机对着直播电竞赛事的屏幕进行转播。第二种是在游戏画面的基础上加上一定的内容进行的直播，此时的直播画面大于游戏画面，效果更佳。比如，在玩游戏的过程中，玩家对游戏规则和技巧进行解说，还有一些主播会通过摄像头在在直播界面的窗口展示自己的动态，表达自己对游戏的直观感受，推荐自己的淘宝店铺等，观众可以对主播的技术和妆容发式等进行吐槽，这种互动性的内容随机性、自主性较强。第三种是网络游戏的开发商、经授权的运营商或直播平台，甚至是游戏比赛组织方，通过专业平台进行直播。此类直播除了基本的游戏画面外，还配有专业的解说团队介绍现场对阵情况、双方选手画面、观众反应，还有专业的摄影团队进行镜头切换，并配有字幕和音乐，观赏性极强。[3]
（二）网络游戏直播画面的侵权方式
在涉及网络游戏直播著作权纠纷中，侵权类型大致可分为三种：第一种是指直播平台间的侵权。如耀宇诉斗鱼《DOTA2》案，DOTA是美国维尔福公司开发的一款风靡全球的电子竞技类网络游戏，耀宇公司与该游戏代理运营商完美公司签订战略合作协议，获得了该赛事在中国大陆地区的独家视频转播权。斗鱼公司未经授权，以通过客户端旁观模式截取赛事画面配以主播点评的方式，实时直播该赛事。此方式属于上述游戏画面呈现方式的第三种第二类，不享有权利的直播平台将其他网站上的游戏画面擅自转播。法院一审判决认为，“涉案赛事的比赛画面是选手依据游戏规则且各自操作游戏所形成的动态画面，不具有独创性和可复制性，因此不构成著作权法意义上的作品”，最终以构成不正当竞争，对其认责。第二种是指游戏开发商与直播平台间的版权纠纷。如网易诉华多《梦幻西游2》案，涉案直播画面为网易公司擅自直播、转播有关电子游戏内容。此方式属于上述游戏画面呈现方式的第一种，游戏直播画面几乎等同于游戏画面本身。据判决可看出，此种类型的侵害，司法实践中以类电影作品之著作权进行了追责认定。第三种，直播平台与主播的侵权。如鱼趣诉朱浩等《炉石传说》案，朱浩是斗鱼TV《炉石传说》游戏独家签约主播，2015年朱浩和斗鱼公司签订了《游戏解说合作协议》。2016年，朱浩离开斗鱼TV，来到炫魔公司、迈淼公司运营的全民TV直播平台，随后被鱼趣公司发现。鱼趣公司认为，朱浩未经其同意在其他平台进行游戏解说直播的行为侵犯了早前《游戏解说合作协议》中所规定的著作权。此方式属于上述游戏画面呈现方式的第二种，加上了主播独创性的解说，此时的直播画面，所传达的内容大于直播画面本身。一审法院认为，鱼趣公司在双方合约期内，对《炉石传说》游戏解说作品享有著作权。
二、网络游戏直播画面的可版权性分析
对网络游戏直播画面侵权方式进行梳理的时候发现，不同的画面呈现方式在进行侵权认定时，司法实践给出了不同的结论。可见，网络游戏直播画面的呈现方式不同，对网络游戏画面的可版权性具有重要影响。在对可版权性进行考察時，关键是对作品构成的判断[4]。作品作为著作权的核心要素，其构成要件一般包括“独创性”“可复制性”和“智力成果”。
对于网络游戏直播画面的可复制性，在游戏直播中涉及到的直播软件、摄影技术、以及玩家的操作过程、游戏场景、解说等都是可以进行有形复制的，并固定在一定载体上。就可复制性这点上，学界基本没有争议。
独创性是网络游戏直播整体画面可版权性问题的关键，也是作品构成的核心要件。但是《著作权法》及其相关法律以及司法解释对于独创性的定义及标准没有统一的规定，这导致在网络游戏直播画面的可版权性判断上，对独创性的理解上存在争议。王迁教授认为独创性是“独+创”两个方面的，在考察作品独创性的时候，必须同时满足“独+创”[5]。学者王坤认为，在考察作品是否受著作权保护时，独创性是指导和评价的一个原则，也是司法裁量权的依据[6]。笔者认为，在网络游戏直播画面的独创上判断上，应根据游戏类型以及游戏直播画面所呈现的种类进行具体分析。比如，电子竞技类、益智类、卡牌类等游戏给玩家的发挥空间比较小，网络直播画面等同于游戏画面或仅仅是对游戏画面的解说，其游戏直播画面在独创性上是有所欠缺的。而最近比较热门的“吃鸡游戏”“英雄联盟职业联赛”等，主播配上精彩的解说，或者平台以游戏比赛为基础，加入表演节目，并对赛事各个环节进行精心编排和策划，制作团队对此付出了巨大智力和人力物力投入，这类游戏直播画面凝聚了创作的劳动成果，具有独创性。此类网络直播游戏兼具独创性和可复制性的特性，是直播团队整体的智力成果。笔者认为它完全能够构成著作权法意义上的作品。 三、网络游戏直播画面的作品类型认定分析
（一）游戏直播画面可否构成类电影作品
学者孙思雨认为，网络游戏画面是由以一系列的游戏环节设置组成，玩家通过操作人物，结合游戏背景音乐和旁白，最终产生了和观看电影一样类似的效果，最终呈现在计算机、手机等终端上。所以对网络游戏直播画面，可以援引类电影作品进行保护[7]。在网易诉华多案中，法院判决将涉案游戏画面认定为类电影作品。其主要依据是游戏玩家在对游戏程序进行操作后，加入了创作者自己的思想和个性元素，产生了具备创作者风格的故事情节，人物形象鲜明，最终以游戏资源库所提供的素材，呈现在计算机等终端上。此类网络游戏直播画面具有可复制性，创作方法类似摄制电影，可认定为类电影作品[8]。
笔者认为，依照现行“类电影作品”的概念，并不宜将网络游戏直播画面归类在类电影作品中，因为其“摄制在一定介质上”这一条件，网络游戏直播并无法满足。
（二）网络游戏直播画面可否构成视听作品
还有学者认为从司法实践来看，有很多国家将网络游戏画面作为视听作品加以保护，从适用范围来看，以视听作品进行保护得到较高的认可度，像丹麦、德国等，采取以视听作品为主的多元作品类型保护方式[9]。笔者认为，视听作品虽然较类电影作品删减了“摄制在一定介质上”这个条件，但是实质上还是用“似制作电影方法创作的作品”进行保护，从作品的形式和性质上看并无过多改动，所以网络游戏直播画面并不宜归类为“视听作品”进行保护。
（三）网络游戏直播画面可否适用于兜底条款
还有有学者认为，网络游戏直播画面整体作为一个作品，是可以根据《著作权法》第三条中的兜底条款来保护的，也可以援引《著作权法》第10条第1款第十七项所规定的“应当由著作权人享有的其他权利”（兜底性权利）来予以规制[10]。
笔者认为，著作权立法的核心在于保护创造性的同时，维持各方利益的平衡。因为网络游戏不断更新发展，会有更多新形式的作品出现，在现行立法对网络游戏直播画面作品属性的定性尚有争议的时候，将网络游戏直播画面以一个整体，暂且以“兜底条款”，作为“其他作品”进行保护是一种途径。在涉及特殊个案的情况下，也可将网络游戏直播画面中的元素作为单一的作品进行保护。
四、完善网络游戏直播画面著作权保护的建议
一是完善游戏直播画面相关的著作权立法。在涉及网络游戏著作权侵权纠纷中，侵权形式、游戏类型及复杂程度、主播独创性高低等因素对于判别网络游戏直播画面的作品属性时起着重要的影响。在司法实践中，对网络游戏直播画面相关的作品认定缺乏统一的法律标准，因而对其合理使用的认定也无法做出准确的判断。在侵权案件频发的当下，亟待完善涉及著作权的相关立法。笔者建议以《著作权法》“兜底条款”进行规制的同时，对于作品的合理使用的认定也应该从各利益相关方——游戏开发者、主播、游戏平台进行考量和平衡。
二是健全网络游戏直播行业行政管理体系。构建直播行业行政管理体系，笔者认为应该从网络直播平台自律和政府监管两方面入手。建议明确网络游戏侵权相关主体的法律责任，引导网络直播平台加强自律，强化对主播的监管责任，确立直播平台承担责任为主、直播者为次的责任承担方式。在立法中应当明确网络直播平台的侵权责任，明确规定对侵犯著作权的网络直播平台采取警告、删减、屏蔽等强制措施。行政主管部门应建立完善检查监督机制，对网络直播平台所进行的随机抽样检查，对于违反法律规定的平台和主播进行警告和行政处罚。要通过加强监督，使网络直播平台加强内部管理，从而减少侵犯著作权的行为。[11]
参考文献：
[1]2018年中国游戏直播行业研究报告[EB/OL].
http：//report.iresearch.cn/report/201808/3254.shtml.
[2]焦和平.网络游戏在线直播画面的作品属性再研究[J].当代法学，2018（5）.
[3]区婉珊.网络游戏整体画面的可版权性研究[D].广州：暨南大学，2018.
[4]刘春田.知识产权法[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2007.
[5]王坤.论作品的独创性——以对作品概念的科学建构为分析起点[J].知识产权，2014（4）.
[6]孙思雨.网络直播著作权研究[J].政策与商法研究， 2018（27）.
[7]王媛媛.网络游戏直播行为的性质认定[D].广州：暨南大学，2018.
[8]储翔.网络游戏直播著作权保护困境与出路[J].中国出版，2016（24）.
[9]祝建军.网络游戏直播的著作权问题研究[J].知识产权，2017（1）.
[10]董亦平.網络直播相关著作权问题研究[J].广西政法管理干部学院学报，2017（1）.
[11]赵墨林.网络直播的法律规制[D].东北：吉林大学，2017.
作者简介：张倩（1993—），女，陕西西安人，单位为西安财经大学法学院。
（责任编辑：朱希良）
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