基于股权代持的PPP项目资本金融资模式及风险分析
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[摘 要]近年来政府推广的PPP模式一方面有助于缓解地方政府财政支出压力，另一方面有助于创新公共产品和公共服务。但由于PPP模式的实践经验匮乏，实践中出现了以“小股大债”等高风险资本金融资情形，但社会资本方资本金融资需求仍十分强劲。因此，本文探讨了基于股权代持的资本金融资模式及相应风险。首先，本文从PPP资本金及股权代持的相应概念入手，分析了资本金融资的巨大需求以及股权代持的类型。其次，以案例的形式详细讨论股权代持的资本金融资两类模式。最后，本文通过对相应法律法规及部门规章的梳理，认为基于第三方的股权代持具有较大的投资风险，而基于联合体成员内的股权代持具有可行性。
[关键词]PPP项目;项目资本金;股权代持
[中图分类号]D922.29 [文献标识码]A
PPP（Public-Private Partnership）模式，即政府和社会资本合作，是公共基础设施和公共服务领域中的一种项目运作模式。近年来，我国PPP事业发展迅速，截至2018年3月底，全国PPP综合信息平台项目管理库已收录项目7420个、投资额约11.5万亿元，已覆盖19个行业领域、31个省份及新疆兵团。
股权代持是指名义股东与实质股东相分离的情形，如果当事人不存在通过股权代持协议而规避强制性的法律规定，基于契约自由的精神，股权代持协议是有效的。在PPP项目实践过程中，因PPP项目资本金数额较大，中标社会资本方对资本金融资需求较大，因此存在通过股权代持等方式进行资本金融资。因此，对股权代持模式进行PPP项目资本金融资风险分析就显得十分必要，这对于推动我国PPP实现更高质量发展无疑具有重要理论和现实意义。
1 股权代持资本金融资模式
股权代持是指在社会资本方中标后成立项目公司时，由于社会资本方资本金出资困难，因此通过寻找潜在投资者以股权代持协议对资本金融资，潜在投资者的投资回报可以与项目公司经营业绩挂钩，同时社会资本方可给予潜在投资者一定的股权代持回报。从潜在投资者是否为中标社会资本方可以区分为联合体成员代持和其他第三方代持。具体而言，假设某PPP项目总投资规模为10亿元，PPP项目资本金比例为20%，即2亿元，政府方通过城投公司出资0.2亿元，持有项目公司10%股权，中标社会资本方为甲乙联合体成员，其中甲为牵头方。项目公司注册资金和项目资本金一致，为2亿元，其中甲、乙分别出资60%和30%。但在实际操作中，由于甲资金紧张，不能足额出资60%。此时，就股权内部转移来讲，甲可以转让部分项目公司股权给乙。除此之外，甲还可以通过股权代持方式进行融资。从代持对象的不同可以区分为联合体成员内代持和第三方代持。
1.1 联合体成员内代持
联合体成员内代持是指甲代乙持有项目公司的股权，依代持股权的数量多少可以分为完全代持和部分代持。完全代持是指甲名义上持有项目公司60%的股权，但该股权实际上由乙实质持有，除此之外，乙名义上持有项目公司30%的股权。该种方法甲名义持有项目公司股权的资本金则完全由乙出资，同时甲与乙签订股权代持协议，收取乙一定的金额作为回报。部分代持是指甲名义上持有项目公司60%的股权，但实际上持有项目公司股权不足60%，比如30%，剩余30%则实际上由乙持有，此时乙名义上持有项目公司30%的股权，但实质持有60%的股权。无论是完全代持，还是部分代持，甲作为项目公司的股东，其资本金出资比例将降低。
1.2 第三方代持
第三方代持是指甲代第三方丙持有项目公司的股权，同样的，依据代持股权的数量多少可以分为完全代持和部分代持。完全代持是指甲名义上持有项目公司60%的股权，但该股权实际上全部由丙实质持有，并由丙实际出资，同时甲与丙签订股权代持协议。部分代持是指甲名义上持有项目公司60%股权，但实际上持有项目公司股权不足60%，比如30%，剩余30%则实际上由丙持有，此时名义上甲持有项目公司60%的股权，乙持有项目公司30%的股权。由于甲丙签订股权代持协议，因此代持部分股权对应资本金部分则由丙出资，甲的资本金融资需求也得到了满足。
2 股权代持风险分析
首先，名义股东与实际出资人的股权代持协议不是刻意规避法律强制性规定的，其股权代持协议对合同双方是具有约束力的。《公司法司法解释三》第24条规定“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效”。在实际操作中，甲通过与联合体成员或第三方签订代持协议，进而代持联合体成员内或第三方的项目公司股权时，其目的在于项目资本金融资，不存在刻意规避相关法律规定，因此其代持协议有效，对当事双方有法律上的约束力。
其次，名义股东与实际出资人的股权代持或存在违反招投标法及招标投标法实施条例。按照招标投标法实施条例第三十七条规定“招标人接受联合体投标并进行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效”，同时依据《招标投标法》第三十一条规定“联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任”。因此，需要确认股权代持是否使得联合体中标成员发生增减变更。就聯合体成员内代持而言，由于无论是名义股东还是实际出资人都是联合体成员内，可以肯定该类型股权代持并没有使得联合体成员发生变更。对第三方代持而言，就名义上讲，如果项目公司章程及股东名册上未载明实际出资人，则联合体成员并未发生变更。但项目公司章程及股东名册上出现联合体成员代实际出资人持股的情形，则可能会使得联合体成员发生变更，造成招标无效。因此，名义股东与实际出资人签订的股权代持协议或违反招投标法及其实施条例，并使得招投标无效，一定程度上存在法律风险。
最后，名义股东与实际出资人签订的股权代持或违反财办金[2017]92号文，该文件规定，违反相关法律和政策规定，未按时足额缴纳项目资本金、以债务性资金充当资本金或由第三方代持社会资本方股份的PPP项目，将予以清退项目库。如股权代持为联合体成员代持，则不存在财政部予以清库的情形，若由第三方代持，则存在财办金[2017]92号文规定的情形。一旦出现PPP项目被剔除财政部PPP项目库，则意味着在运营阶段政府付费金额得不到保障，使得中标社会资本方不能收回投资，进而造成亏损。
综上所述，基于第三方股权代持的资本金融资存在较大的风险，由于其违反财办金[2017]92号文，可能会被财政部剔除PPP项目库，使得政府付费金额得不到保障，面临较大的投资风险。但是对于联合体成员内的股权代持，则不存在相应的合规风险。
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[收稿日期]2019-01-10
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