合宪性审查中比例原则的适用问题研究
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[摘要]修改宪法、设立宪法和法律委员会是法治中国建设的重大举措。在宪法和法律委员会各项职责中，推进合宪性审查具有关键性意义。当前，如何推进合宪性审查工作成为亟需明确的问题。本文以宪法上的比例原则在合宪性审查中的适用为中心，通过明确宪法上比例原则的基本内涵、审查基准等一系列问题，将之用于我国大陆地区少数民族就业纠偏行动进行的合宪性审查，以期为我国宪法和法律委员会逐步推进的合宪性审查工作提供知识供给。
[关键词]比例原则 合完性审查 审查基准就业纠偏行动
[中图分类号]D92 [文献标识码]A [文章编号]1009-4245（2019）04-0036-06
DOI：10.19499/j.cnki.45-1267/c.2019.04.007
一、问题的提出：从合宪性审查的审查基准谈起
合宪性审查一词最早出现于德国，当时的主要含义是审查法律等规范是否与宪法相抵触，是否与宪法保持一致，消除任何与宪法相抵触的规范性文件，包含下位规范符合上位规范。二战以来，由于人权遭受极端践踏的惨痛教训，实现基本权利的有效保护成为合宪性审查制度的主要功能。事实上，除了部分基本权利受绝对保护之外，大部分基本权利都有保护的边界，比如因保护他人权利或维护公共利益的需要而予以限制的。然而，有时宪法只规定依法律得以限制基本权利②，如何限制基本权利才不违背宪法保障基本权利的宗旨？这都涉及对宪法基本权利限制的判断基准问题。而在基本权利限制的合宪性审查中，比例原则已经成为世界各国宪法裁判的重要原则。比例原则最初是为了控制行政机关裁量权的滥用，对立法者没有实质的约束力。后来，德国人吸取了二战的惨痛教训，将宪法基本权利提到更高的位阶，能够约束包括立法权在内的所有国家权力。因此，从最初的警察法领域，经过魏玛宪法时代、德国基本法的制定以及宪法法院的一系列判决，德国的比例原则从行政法位阶一跃而至宪法位阶。
于我国而言，我国大陆地区对比例原则的研究更多侧重于行政法比例原则的研究以及实践中的个案探讨，对宪法上的比例原则探讨不足，尤其是在合宪性审查中，对司法审查的强度与审查技术的关注较少。如何理解与解释宪法基本权利限制的比例原则，掌握其审查标准，对我国推进合宪性审查工作具有重要的意义。因此，本文梳理了宪法上比例原则的基本内涵，以及所呈现出的多元审查强度和类型化的审查趋势，并将之运用到少数民族就业纠偏行动，对少数民族就业扶持政策予以合宪性审查。以期有助于深化比例原则的司法适用，为比例原则的合宪性审查工作提供一个参考样本。
二、宪法权利法律限制的比例原则及其适用
比例原则是一种实践性的合宪性审查判断标准，必须对比例原则的各个子原则进行判断后，才能最终得出是否合宪的结论。总的来说，比例原则包括三个子原则或阶段和一个预备阶段。比例原则主要包括三个子原则：适当性（目的性）、必要性（损害最小）与狭义比例原则。虽然有比例三原则与比例四原则（增加目的正当性原则）之区别，但实质上，自从德国联邦宪法法院在1957年有关职业自由的药局判决中引用三原则后，比例原则三分法（或称为三阶理论）遂成为学说及法院判决的通说。
（一）预备阶段：目的正当性考察
简言之，比例原则在限制基本权利的合宪性审查中的应用主要是指，国家对公民行使基本权利进行限制的时候，所选择的手段不能过度限缩或者侵害公民的基本权利，要求手段与得以实现的目的之间必须有合理、成比例的关系。合宪性审查机关对基本权利限制的合宪性审查包括两个层次：第一层次，判断基本权利是否受到了限制;第二层次，判断对基本权利的限制是否具有合宪性。因此，在适用比例原则进行合宪性审查前，首先需要判断国家行为对基本权利产生了限制或者干预作用。合宪性审查机关必须确定相关基本权利的保护边界，并审查国家或行政机关的行为是否阻碍或者实质限制了基本权利的行使。如果确认国家行为对基本权利产生了限制或者干预，便可进入比例原则的预备阶段审查，要求国家行为必须符合目的正当性。如果是法律，可以通过查证立法文本、立法背景以及相关立法材料等方式对立法的目的予以确定。但目的正当性应该是具体的，有明确法律表示的，而非指向抽象、宽泛的概念，比如维护公共利益、促进人民幸福。目的正当性原则虽然审查时比较宽松，但是它能够淘汰明显的违宪行为，对我国当前地方立法中存在较多明显不合宪规定的情形下，其重要性不言而喻。
（二）第一阶段：适当性原则
一旦确认了国家行为的目的与目的本身的正当性，便可进入第一阶段适当性的审查范围。适当性原则又称为妥当性原则，是指国家所采取的行为措施有助于实现国家目的，或者至少有助于相应目的的实现。具体到本案中，指的是一个政策，因其所推行是否有助于立法目的之实现。实务中的认定较为宽松，只要手段不是完全不适合，就不违法比例原则。它的基本思路是，如果一个公权力措施未能达到其所追求的目的，或者说国家行为不但没有促进目的实现，反而还产生负面的影响，则该措施属于欠缺适当性而违宪。就其功能而言，适当性原则主要承担目的的描述功能，如果国家行为所欲追求的目的予以确定，就能够避免行为本身的含混不清。其要解决的是国家行为合理与否，是否抵触基本法价值秩序。其次，适当性原则要求手段有助于目的的实现，这种实现程度达到充分性证明标准即可，无需手段实施后达成目的的必然性，因此适当性原则的审查通常比较宽松。
（三）第二阶段：必要性原则
当所涉国家行为顺利通过适当性原则的检验，便进入“必要性原则”的审查范围，追问在所有能够达成目的实现的手段中，是否选择了对基本权利侵害最小的方法。所谓必要性原则，又称最小侵害手段原则。此原则要求一个公权力行使以达到目的为已足，不可过度侵及人民权利。必要性原则在结构上包括“相同有效性”和“最小侵害”两个构成要件，用我国的俗语说，不可“杀鸡用牛刀”或“以炮击雀”。具体而言，首先要存在两个以上的可供选择的、能够达到现在基本权利目的的措施。如果只有一项国家行为通过适当性原则审查，就无适用必要性原则之必要。因为“相同有效性”要求必须包括两个以上同样适合的措施。如德国联邦宪法法院将“相同有效性”具体表述为：“作为其他更为温和的代替措施，必须在每一方面都可明白地确定，它对目的的达成与立法措施在事理上具有相同的价值时，才可以称得上是一个相同有效的手段。”其次，在所有能夠达成目的（立法目的或行政目的）的手段中，应选择对公民基本权利影响最小的方式。何谓“损害最小”，需要个案权衡。释字719号理由书认为，按系争规定所以为差别待遇，系因国内员工总人数逾百人之厂商，其经营规模较大，雇用员工较具弹性，进用原住民以分担国家上开义务之能力较高;且系争规定所为进用比例为百分之一，以百人为差别待遇之分界，其用意在降低实现前开目的所为差别待遇造成之影响。 （四）第三阶段：狭义比例原则
如果所涉国家行为被认定为必要，或者只有一项国家行为符合适当性原则而必要性原则无法发挥其自身的审查作用，则进入狭义比例原则的审查范畴。与前两个原则相比较，狭义比例原则站在保护公民基本权利的立场，要求公权力措施不能因追求目标而过度侵害公民的基本权利。即国家所使用的行为手段所追求的价值，必须大于其本身导致的损害。有学者描述为“行政机关执行职务时，面对多数可选择之处置，应就方法与目的的关系权衡更有利者而为之”。质言之，该原则是一种利益衡量方式，衡量目的与公民基本权利损失是否成比例，也就是说，该原则要求公权力限制公民基本权利所损害公益和私益的综合不得超过所追求目的的价值为考虑取向，即“不可杀鸡取卵”。因此，在狭义比例原则下，涉及的审查强度问题，要根据不同规范领域的特性、形成相对确定判断的可能性与所限制宪法权利的不同，允许、要求合宪性审查机关相应地进行不同密度的审查。
三、比例原则中多元审查基准及其类型化趋势
比例原则的多元审查基准，目前主要为美国模式和德国模式。美国和德国在基本权利限制的合宪性审查中分别形成了与其宪法文本特征、审查制度及社会历史条件密切相关的审查标准，即美国的三重审查标准和德国的三层密度基准。两者在适用过程中，逐渐出现互相融合的趋势。限于文章篇幅，本文主要对美国的三重审查标准予以介绍。
美国的三重审查标准，通过“卡洛琳”案形成以双重基准为主轴的审查密度。审查标准主要是目的与手段两个面向，手段又包括目的与手段的关联与手段大小程度（最小侵害）。不同的审查标准关涉目的强度、手段与目的间的关联性、举证责任分配以及审查结果的推定。严格审查标准要求国家行为所追求的目的必须具有极其重要的政府利益，限制公民权利之手段与维护公共利益之间有必要之关联性，限制手段造成的損害程度应最小，且由政府承担违宪的举证责任。中度审查标准，要求系争规定之立法目的要为实现重要的立法目的，目的为正当公共利益而差别待遇之间有实质关联，相较于严格与宽松审查审查标准，其使用的主观裁量空间较大。宽松（合理）审查标准要求系争规定的立法目的有合理正当的政府利益，手段与目的为正当公共利益而差别待遇之间有合理关联。适用范围上，严格审查标准主要使用与平等权、弱势群体权利、政治权利、言论自由等案件。中等审查标准适用于性别分类、优惠性差别待遇案件等，宽松审查标准适用于经济性基本权利限制案件。
随着基本权利限制案件的累积，德国比例原则在对不同案件立法事实审查中，根据不同事物性质或不同基本权利领域，形成了三层密度理论。联邦宪法法院在“劳工企业参决案”判决中，综合先前判决，将这些审查基准归纳为明显性审查、可支持性审查和强力审查三种类别。明显性标准要求基本权利限制不得有显而易见的错误，是针对可能结果的审查，要求证明程度最为宽松;可支持审查要求对基本权利限制必须合乎事理并可以至此，主要是“程序审查”，由申请者承担举证责任;强力审查标准要求对基本权利的限制具有充实性且能毫无疑问地证明基本权利的限制必不可少，并将举证责任归由被指控违宪方负担。比例原则中会出现不同的审查密度，是基于联邦宪法法院在比例原则基准的适用中，对立法者基于“立法当时”的事实而进行预测判断审查提出了不同强度的审查基准。这就是立法事实论，即要求以立法事实的客观基础来证明手段选择有助于目的实现。那么，证明到何种程度才能满足适当性审查的要求？这种证明程度在个案中是整齐划一还是各不相同？因此，立法事实这一课题的揭示与强调，正是审查密度理论之所以能够从传统际限概念的思维困境中解放出来、转向区分不同审查强度之阶层化发展的最重要关键。
概而言之，适用比例原则进行合宪性审查时，首先要确定审查的基准或者强度问题，其次才是经过比例原则的三个子原则的审查。无论是美国的三重审查标准还是德国的三层密度基准，都建立在类型化构建的法理上，二者都认为某些基本权利较其他权利具有优先的地位，而主张对之实施严格保护，即将各种不同的权利案件类型与不同强度或结构的审查标准相挂钩。其中，至为重要的是审查基准的确定是个案衡量的，随着各种相关因素的变化，如所保护法益的重要不同等，承认公权力措施享有不同范围或程度的裁量空间，法院也应采取不同强度的审查标准。下文将依此审查模式，对少数民族就业政策予以审查验证。
四、少数民族就业纠偏行动中的合宪性审查
（一）我国少数民族就业扶持政策概述
与此主题相关者，主要涉及我国《宪法》第122条：国家从财政、物资、技术等方面帮助各少数民族加速发展经济建设和文化建设事业;《民族区域自治法》第23条：……依照国家规定招收人员时，优先招收少数民族人员……;《就业促进法》第28条：……用人单位招用人员，应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾。近年来，我国西部少数民族人口遭遇了严重的就业困难，这一现象不利于中央关于建设平等、团结、互助、友爱的社会主义民族关系的战略部署。事实上，给予少数民族适当的就业优惠政策是公权主体基于多方面的原因实行的一种“纠偏”行为，意图确保少数民族和汉族一样享受平等的就业权利。当然，该国家行为对汉族人民的就业权利也造成了一定程度上的限制，要防止过犹不及，以损害汉族个体劳动者在平等条件下受雇用之期待利益为代价去优惠、保护特定少数民族劳动者优先就业的利益。在给予少数民族就业优惠政策时应充分考虑该优惠措施的合法性、合理性、必要性，严格遵循比例原则再加以实施，避免对其他民族群体造成实际不利的后果，避免就业优待引发更大的族群冲突。
我国对少数民族就业扶持政策采取了不同的立法模式，具体到地方政府法规、规章方面，笔者将其整理为五大类型。
1.给予企业就业优惠政策型。《新疆维吾尔自治区实施<中华人民共和国就业促进法）办法》第18条：各级人民政府应当重视和积极促进少数民族劳动者就业工作……各类企业应当吸纳当地劳动者就业，……企业招用当地劳动者就业的，按照自治区有关规定享受各项就业扶持政策。广西壮族自治区人民政府颁布《招标采购促进广西工业产品产销对接实施细则》，其中规定政府采购应当有助于扶持少数民族地区发展，在编制政府采购招标文件时，货物服务招标采购评标方法采用综合评分法的，在同等质量和价格的条件下，对使用少数民族工业产品80%以上的实行设置1-3分的政策功能分。通过对企业进行测评加分等方式鼓励企业采购少数民族地区产品，从而促进少数民族就业。 2.将少数民族劳动者列入“就业困难人员”并予以就业帮助。如《云南省贯彻（中华人民共和国就业促进法）实施办法》第36条规定，本办法所称就业困难人员是指下列人员：……持有就业失业登记证以及属于农业富余劳动力的人口较少民族人员和直过区民族人员（傈傈族、佤族、景颇族、拉祜族、哈尼族、瑶族、独龙族、德昂族、基诺族、怒族、普米族、阿昌族、布朗族）。
3.向少数民族地区的劳动者提供专项就业培训。阿坝州提出《阿坝州万人就业促进计划实施方案》，其中设立了“民族地区职业培训行动”。
4.通过政府采购促进少数民族地区发展，进而促进少数民族人口就业之类型。《青海省实施<中华人民共和国政府采购法）办法》第3条规定：政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括……扶持少数民族地区……。其他省份也采用了此种立法模式，可以参考《广东省实施（中华人民共和国政府采购法）办法》第5条以及《安徽省政府采购监督管理办法》第7条。值得一提的是，《安徽省政府采购监督管理办法》规定了政府的主体责任，即政府若不履行扶持少数民族地区的社会发展政策，将要承担相应责任。
5周家重视通过培养少数民族人才的方式提高其劳动就业能力。如在高等教育领域涉及保护少数民族优惠发展方面，教育部《2018普通高等学校招生工作规定》第44条规定，对于边疆、山区、牧区、少数民族聚居地区的少数民族考生，由省级招生委员会决定，可在高等学校投档分数线下适当降分要求投档，……同一考生如符合多项降低分数要求或增加分数投档条件的，……不得超过20分。
（二）比例原则的合宪性审查路径
那么，相关法律法规以及规章能否通过宪法上的比例原则的审查呢？笔者以新疆维吾尔自治区实施<中华人民共和国就业促进法）办法》为例进行审查。首要的前提性基础是确立审查基准问题。对于弱势者（如少数民族、台湾地区的原住民）实行特殊保护，通常采用宽松标准;而对弱势者实行歧视性措施，通常采用严格审查标准，这是最基本的原理。本案涉及对少数民族的保护，应当适用宽松的审查标准，即要求规定之立法目的有合理正当的政府利益，限制公民权利之手段与维护公共利益之间有合理关联。少数民族就业扶持政策是为了促进少数民族之平等就业，其目的正当性审查自能通过。
1.要检视作为手段的国家行为是否有助于目的的实现，主要为运用适当性原则进行审查。具体说，如果政府对公民平等权的干预无助于少数民族的就业权利之实现，又如果国家的行为不仅无积极的建设作用，还会产生负面的破坏作用，则该行为就不应当实行。目前各类地方法规、规章关于促进少数民族就业的规定属于以追求实质平等为诉求的纠偏行为，有学者指出，我国的“少数民族就业优惠”制度就属于纠偏行动。其法律作用在于以适当的优惠措施纠正少数民族结构性就业困境。这符合《宪法》第122条之精神，给优先招用少数民族劳动者，按照自治区有关规定享受各项就业扶持政策或者提供专项就业培训，能够促进更多少数民族人员就业，手段有助于目的之达成。
2.必要性原则要求国家在有效实现目的的前提下，减少对基本权利的干预。有没有较不侵害宪法权利的优惠措施存在？事实上，上述五类规定体现了国家制定的少数民族就业优惠制度，积极帮助少数民族扩大就业，目的也是为了保障少数民族在劳动就业领域享有实质平等的权利。这也符合宪法规范条款中“各民族一律平等”的要求，是消除少数民族结构性就业障碍的重要手段。就纠偏行动所采取的就业优惠政策、提供就业专项培训、政府采购方式等都属于间接促进就业手段，相比于直接促进就业的手段相比，如我国台湾地区对厂商直接强制设定雇佣数量要求，对宪法上权利所造成限制与影响程度较小，总体已经达到最小侵害手段要求，可通过必要性手段之审查。
3.若进入狭义比例原则的射程，适当性与必要性原则是以国家行为的目的作为判断的基准，目的本身是不被怀疑的。狭义比例原则跳出了此项基准，将国家目的作为审查的箭靶，要求国家目的所追求的特定价值或者法益，导致公民所承受特定负担以及带来基本权利限制的代价是否利大于弊。当前，我国各民族就业比例失衡的问题容易引发严重的社会结构性冲突，必须要保证少数民族就业人数在全国各族人民中的合理比例。事实上，少数民族劳动力向外流动困难，适龄人口增长与就业岗位供给矛盾突出。《國家人口发展规划（2016-2030年）》指出，少数民族人口增加，地区间人口变化不平衡。少数民族生育率高于全国平均水平，人口比例还将进一步提高。在一些民族地区各民族人口发展不均衡，一些边境地区青壮年人口流失比较严重。同时，《“十三五”促进民族地区和人口较少民族发展规划》指出，少数民族和民族地区人口整体素质有待提高……贫困问题依然严峻，缩小与全国发展差距仍然任重道远……必须加快少数民族和民族地区发展，并鼓励……国有大中型企业采取多种形式支援民族地区加快发展。换言之，我国少数民族就业优惠政策的实施有利于缓解就业机构性障碍，促进少数民族实现实质意义上的就业平等权，符合狭义比例原则之要求。
跳出既有讨论，有学者指出，我国目前少数民族就业优惠政策存在重视禁止就业歧视、忽视就业纠偏的行动;重视教育培训和政府指导等间接就业促进手段，轻视雇主激励与民族配额等直接就业纠偏行动的现象。笔者深表认同，事实上，我国直接的就业纠偏行动仍然不完善，缺乏相应的标准。雇主激励制度尚不健全，没有形成台湾地区那样完整的少数民族就业优惠促进体制。建议国有企业主动承担相关社会责任，多雇用少数民族，如国家民族事务委员会以及国务院国有资产监督管理委员会要求国有企业在民族地区投资建设时需要吸纳一定比例的当地劳动力就业，或提供经济上诱因之机制，以促进、鼓励厂商雇用少数民族，如税收优惠政策（这一优惠政策具有法律依据，即《乡镇企业法》第19条、《企业所得税法》第29条以及《民族区域自治法》第34条），而非仅以宣示性的法律规范要求厂商雇用少数民族。
五、结语
党的十九大提出“推进合宪性审查工作”的具体要求，随后全国人大通过宪法修正案，将“全国人大法律委员会”更名为“全国人大宪法和法律委员会”，并将“宪法和法律委员会”作为协助全国人大及其常委会行使监督实施的专门机构，并赋予其“推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督等”新的职责。因此，随着合宪性审查专门机构的确立，比例原则将成为合宪审查机构进行合宪性审查的常用工具，明晰比例原则在具体案件判断中的操作标准显得尤为必要。而比例原则具有“执中行权”的精神，是普遍性与特殊性的统一，如果我们采用比例原则作为合宪性基本审查的标准，就能在解决基本权利与其他法益的冲突时，充分考虑中国自己的国情。
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