信息科技革命与反垄断法的冲突

来源:用户上传      作者: 徐天军 张慧明

　　摘要:科技进步所诱发的信息革命给我们经济、法律、文化、伦理等社会关系造成了巨大的冲击。其中,建立于传统经济运行模式基础上的监管规制(尤其是反垄断法)在信息时代中显得难以应付,这集中表现于美国司法部与微软公司的世纪之诉中。因此,通过分析微软公司的案例,指出了反垄断立法背后的理论基础并不能囊括信息时代企业的竞争行为,因此有必要研究与信息经济时代特征相适应的反垄断立法。
　　
　　关键词:信息产业;反垄断;产业组织理论;科技革命
　　
　　中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)09-0076-03
　　
　　一、问题提出
　　
　　两个多世纪前,蒸汽机等技术诱发了工业革命,极大促进了生产力发展,彻底改变了社会经济形态。如今,发端于20世纪80年代,由信息技术和信息产业所驱动的信息革命(或知识经济),正在以前所未有的广度、深度冲击着我们的经济活动,乃至对整个社会的深层结构(传统习俗、法律、伦理等)都产生了深刻的影响。科技进步之迅猛超乎人们的估计,而法制建设相对滞后,当两者(科技进步与法律)因为某一事件必须彼此面对的时候,冲突就不足为奇了。1998年,美国司法部对软件巨头微软公司提出垄断诉讼。该旷日持久的诉讼案所引发的经济理论、法规等方面的争议范围之广、影响之深实属罕见。这为本文提供了这样的研究契机,即考察信息时代所引发的科技变革是如何给社会规则带来巨大的挑战,及其如何影响着社会规则的进一步演变。鉴于本人才疏学浅,本文的研究并不涉及如何调整反垄断法以适应信息科技革命的挑战问题,而仅仅是希望能够提供这样的反思机会:在享受科技革命所带来的诸多好处时,我们也需要反思科技革命所带来的一系列社会矛盾与冲突(如克隆技术所引发的社会伦理争议)。
　　
　　二、反垄断法的理论分析
　　
　　(一)反垄断的经济理论分析
　　垄断的经济学含义指的是一种控制力,通行的定义是强调一家厂商是市场上某种没有近似替代品的产品唯一提供者,或者说,垄断厂商面临着一条向下倾斜的需求曲线。传统经济学认为垄断具有以下三大“恶行”:一是限制产量以提高价格;二是资源被用于获取、维持和扩大垄断,而不是实现资源的最优配置;三是垄断在技术创新上是低效率的,不利于科技进步。因此,需要政府进行干预,通过反垄断立法等层面,以维护有效的竞争秩序和市场的自由、统一和公正。
　　纵观美国反垄断法的演变过程,可以发现:法院的判决不仅在不同的发展时期有不同的解释和政策重点,而且受到经济理论的影响甚巨(参见有关标准石油、AT&T、IBM等法院判决案例文献)。这些理论主要包括哈佛大学的结构学派和芝加哥学派。
　　传统的结构学派关注于产业结构和由此可能导致的机会减少和竞争削弱,并把反垄断政策的目标看做是提高经济效果以及限制经济影响力,所以反垄断政策的焦点在于行业的结构和行业的集中度。因此,根据企业过高的市场份额就可以判定企业违法,就可以肢解企业,这叫做反垄断法的市场结构原则(如美国标准石油等案例)。
　　20世纪70年代以后,芝加哥学派向哈佛学派提出挑战,指出仅根据市场份额宣判企业违法,会阻碍企业技术进步,造成经济损失。因此,不仅要根据市场份额,而且要结合企业行为判断公司是否违法。简单说,芝加哥学派把反垄断政策的目标看作是促进经济效率的提高,也就是说实现生产者和消费者剩余的最大化。既然效率取决于价格水平,关注点也就在消费者的付出。因此芝加哥学派关注的是市场中的价格表现,而不是市场结构。
　　最近,新产业组织学派对芝加哥学派提出新的挑战,否定芝加哥学派的静止均衡分析方法,而支持动态的经济效率,也就是说,新产业组织学派关注的不仅是某一时点的市场表现,而且要保护和激励发展新产品和程序的创新行为。芝加哥学派认为,竞争是保护消费者和经济效率的有力手段,而新产业组织学派认为由于网络外部性以及信息不对称等的影响,拥有核心设施如巨型网络的公司就会利用其优势去妨碍创新或替代技术的创新,因此政府也应该进行适度的干预。
　　(二)技术进步与反垄断的关系思考
　　从辩证的角度看,技术进步与垄断是一对矛盾的混合体,从本质上说,垄断来自于技术进步,反过来,垄断又限制了技术的进一步发展(关于这一点尚无定论)。例如,工业革命引发的大规模生产技术的长足发展,自然导致了某些行业追求规模经济所产生的高度集中,如钢铁、石油等公司在20世纪80年代出现的大规模合并和收购行为,导致了整个行业高度集中于少数几个大公司手中。
　　传统的经济学理论不仅从消费者剩余等社会福利角度提出反对垄断的意见,而且认为垄断会妨碍技术的进步,也不利于技术创新,例如少数案例表明大公司收购了具有创新技术的小公司,然后把该项技术束之高阁,以维持自身产品的市场份额。然而奥地利经济学家熊彼特提出了“大企业有利于技术创新”的相反命题。熊彼特认为,创新强度和它的扩散率与市场力量之间呈现正相关。他认为,技术变动需要大厂商的存在,大公司所产生的创新远远足以抵消由于垄断价格过高而造成的社会损失,而且有更多理由认为垄断对技术创新具有积极作用:大厂商财力雄厚,更能够承担创新的不确定风险;产生规模经济,将创新的外部性更大程度内部化等等。因此,技术变动本身是竞争的一个因素,竞争并不因大厂商的存在而被消除,相反,厂商追求技术变动的努力增进了竞争。
　　
　　三、案例分析:以微软公司为例
　　
　　(一)微软公司概述
　　微软公司在短短的三十年间迅速崛起,一举确立了在软件行业的霸主地位。1975年,盖茨和阿伦开发了在世界上第一台个人电脑上运行的程序语言――BASIC语言。同年,这两位电脑奇才创建了微软公司。1980年,盖茨以5 000美元的价格,从一家西雅图地方企业手中购买了令其日后发家的磁盘操作系统程序(DOS系统)。其后,企业迅速成长并于1986年正式成为上市公司。到1990年,微软产品在操纵系统市场上的占有率已经达到80%左右。与此同时,该公司也开始遭到美国联邦贸易委员会与司法部的反垄断调查。
　　(二)美国司法部对微软公司的指控
　　在微软确立其PC机操作系统垄断地位的1990年,美国司法部就开始对微软涉嫌垄断进行调查,到1993年被迫终止调查。调查认为,微软虽然在市场上占有垄断地位,但这种垄断地位是在充分竞争的基础上“自然”形成的,并没有损害市场自由竞争与消费者的利益。
　　稍后,美国司法部继续对微软公司的商业行为展开调查,并于1994年7月提出报告,指责微软公司与个人电脑生产商签订的合同具有排他性和妨碍竞争的嫌疑,其目的是在个人电脑操纵系统市场上保持非法的垄断地位。几乎同一时间,微软公司与美国司法部达成和解协议,微软承诺:不再要求其Windows操作系统的PC厂商搭售其应用软件。
　　不久,微软大举进军因特网浏览器市场,而作为其战略的一部分,微软公司要求PC厂商必须申请其IE浏览器的使用权,并预装在电脑上,以此作为获得视窗95操作系统使用权的条件。这一做法立即引起轩然大波,司法部认为微软违反承诺,即不可以将申请其他相关软件产品的使用权作为先决条件。而微软公司坚持认为,IE浏览器不是一件独立的产品,而是操作系统不可分割的一部分,因此并没有违反和解协议。

　　1997年12月,杰克逊法官签发禁止令,禁止微软在销售协议中有搭售条款存在。1998年5月,司法部起诉微软限制竞争,6月上诉法院取消禁止令,认定微软有足够理由在其操作系统上搭售其他产品。2000年4月,法官裁决微软垄断成立,微软不服上诉。2001年7月,上诉法院推翻了特区法院关于微软进行非法捆绑和企图垄断浏览器市场的裁决,但是认为微软的确用妨碍竞争的手段去维护其在操纵系统市场上的垄断地位,与此相应,否决了对微软进行拆分的裁决。9月,美国司法部宣布不再寻求对微软进行拆分,并试图与微软达成和解,这场旷日持久的案件以微软和司法部的和解而告终。
　　
　　四、微软案件所引发的思考
　　
　　在垄断事实的认定、垄断的社会效应等方面,微软案件都向反垄断的立法者及执法者提出了的挑战。之所以如此,是因为产生于工业经济时代的反垄断法难以应对当今信息时代(知识经济)的新问题。本文不想就微软案件之中具体的争议之处进行讨论(这方面的文献已经非常之多),而是想从另外一个更广的角度考虑在信息时代中反垄断立法所遇到的冲突问题。
　　反垄断法是指国家为了维护自由竞争而干预市场的法律手段,其宗旨是维护自由、公正、民主的经济秩序,因此被称为“自由企业宪章”。反垄断法又是国家利用政府强制力量,对企业竞争过程和竞争行为的调整,其背后有着深刻的经济理论基础。产业组织理论对美国反垄断法的演化有着重要的影响,被称为结构学派和芝加哥学派的观点,对美国反垄断立法的实施产生了深远的影响,并形成了反垄断立法中泾渭分明的“结构主义”和“行为主义”。若因企业占有巨大市场份额,或市场份额结构长期得不到改善,就全盘否定优势企业存在的合法性,则此种反垄断行为反映了结构主义的观点;如果因拥有显著市场力量的企业出现违法行为,限制了竞争,才被实施反垄断制裁,则此种行为反映的是行为主义的反垄断观点。
　　杰克逊法官裁定微软垄断,其依据为1890年颁布的《谢尔曼法》。作为美国第一部反托拉斯法,《谢尔曼法》被称为美国反垄断法的基石,其立法精神是,垄断会带来效益损耗,并影响市场行为,所以应该予以制裁。而在其实践中,有关当局采取了结构主义和行为主义并重的思想,对垄断状态和垄断力量的滥用同样给予制裁。然而软件行业以及信息产业中市场结构的特征,使得这一立法思想受到巨大的冲击。
　　(一)信息产业市场结构形成的内在规律性,与深受“结构主义”学派影响的反垄断立法精神发生冲突
　　反垄断法的结构主义更多受到哈佛大学的市场结构学派理论影响,这一学派认为市场结构起决定作用,市场结构决定着企业行为并通过企业行为决定着市场绩效(简称S-C-P的分析模式)。而在竞争性的市场结构中,企业通过自由竞争能够实现资源的最优配置和社会福利的最大化。因此,反垄断法的重要任务就是调整行业集中度、防止高度集中、制裁限制或排斥竞争的垄断行为,确保市场结构具有竞争性。因此,市场份额、市场支配地位、企业规模等影响市场结构的指标,就成为裁定是否垄断的重要判定依据。
　　然而,信息产业由于具有网络效应(又称网络外部性),其指的是某一消费者从一种产品中获得的效用,取决于使用同一产品的其他消费者的选择。典型的例子是手机行业,手机用户的效用随着使用者的增多而增大,如果手机用户仅仅只有为数不多的几个人,可想而知,手机的作用将大打折扣。与这种网络外部性相对应的就是,网络经济中的正反馈问题,也就是说市场的领先者将会获取大部分、甚至全部市场份额的现象。例如,微软公司最早推出PC机操纵系统Windows视窗,并形成了行业的标准。这样,为了与其他产品兼容,也为了最大限度的利用网络的外部性,用户必定选择其视窗系统,而不会选择其他即使更优的替代产品。这样,网络的外部性以及经济中的正反馈现象,导致了信息产业形式上高度垄断的市场结构有其内在的规律性与存在的合理性。如果说,反垄断法的立法宗旨是维护自由竞争,就应该顺应和接受竞争的必然结果,那么形式上的垄断性市场结构就不应成为被规制的对象。就像微软公司的辩护律师所提出的“如果软件行业天生就是垄断性的,那么,今天不是微软,就是其他的某家公司。”这样,如果结构主义的反垄断法不加以合理的分析,就对占据信息产业较大市场份额的企业盲目挥动反垄断大旗,则政府规则有可能产生适得其反的效果,到头来反而阻碍了行业的健康发展。
　　(二)立法者面临着信息产业中企业行为的两难选择
　　企业行为的存在,一方面有其合理性,另一方面又可能受到立法的制约。举例来说,在信息产业中,产品的兼容性要求行业标准的存在,标准的制定者与拥有者必定是基于庞大的用户群,占用大市场份额的市场优胜者,这一事实有很可能导致标准成为反竞争的因素。标准拥有者如果运用市场地位和市场力量,限制其他竞争者获得标准,或以标准的存在阻碍新技术的运用,就可能不利于竞争和行业发展。具体到微软公司的案例来说,微软公司在操纵系统上的垄断地位并没有限制其技术上的创新行为,相反,每两年就进行了一次产品的更新。再如,定价行为是传统反垄断关注的一个方面,而信息产业大量的前期成本与边际成本极低的成本结构,使得企业定价规则发生了变化。现有的反垄断立法框架难以确定行业的边际成本,难以认定企业是否发生了低于成本以掠夺竞争对手的捕食行为(指的是以低于成本的低价策略排挤对手,然后等对手退出市场后抬高价格,从而获得垄断收益),因而使规制产品价格和企业定价行为成为十分困难的事情。微软采取免费销售IE浏览器以排挤竞争对手网景公司NESCAPE浏览器的行为是否属于掠夺性的捕食行为就是该案中的一个重点。但是,司法部却找不到任何微软在打败网景之后提高其浏览器或者视窗(包含了IE)价格的证据。由于产品的边际成本近于零(程序的复制成本),公司即使采取降低价格的行为,公司仍然能够获得巨大的收益。这样,如果将软件行业的定价行为、捆绑
　　销售及企业间协议的分析延伸到立法领域,就会发现反垄断法在某种程度上的不适用。
　　
　　五、结论
　　
　　信息时代的经济运行方式有别于传统工业经济的运行模式,而建立与传统经济运行模式基础上的反垄断法在信息时代就显得难以应付,这集中表现在美国司法部与软件业巨头微软公司的世纪之诉的冲突中。因此,本文通过分析微软公司的案例,指出了反垄断法立法背后的经济理论基础并不能囊括和解释信息时代企业的竞争行为。这样,科技革命所带来的企业竞争行为模式的改变,导致了反垄断法在立法精神的层面以及具体的操纵层面上都面临着巨大的冲突。
　　微软公司的案例带给我们的思考是,当科技进步与传统的法律发生冲突时(具体到该案例来说,信息科技革命所带来的企业竞争模式的改变与反垄断法的冲突),是否科技就一定得受传统法律框架的限制,而遏制其自由发展的空间?由科技的发明史看,人类的社会是处于不断进步的状态,法律应是解决人类的问题,而非阻碍人类文明的发展。因此,当科技创新带来社会现象与人类行为的改变时,如何经由大家的共识,产生公平合理而为社会上多数人所能接受的新的游戏规则,似乎是一个必然的趋势。
　　
　　参考文献:
　　
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　　[3]徐宗玲,尉会丽.信息产业竞争理论研究[M].汕头:汕头大学出版社,2002.
　　
　　Conflict between Information Technology and Anti-trust Laws:
　　――A Case of Micro-soft vs U.S. Department of Justice
　　
　　XU Tian-jun1,ZHANG Hui-ming2
　　(1.Anhui Xingzhongtian Certified Public Accountants, Wuhu 241000, China;
　　2.College of Economics and Management,Nanjing University of Information Science and Technology, Nanjing 210044, China)
　　Abstract:Scientific and technological progress induced by the information revolution caused great impact to our economic, legal, cultural, ethical and other social relations. Among which regulation based on traditional operation mode is difficult to cope with during information age, which embodied convergently on the lawsuit between United States Department of Justice and Microsoft Corporation. Therefore, this paper analyzes the case of Microsoft, pointing out that theoretical basis behind the anti-monopoly legislation does not include businesses competitive behavior of information age, it is necessary to study the anti-monopoly legislation which adapts to characteristics of information economy era.
　　Key words:information industry; anti-trust; industrial organization theory; technology revolution[责任编辑 陈丹丹]

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