中国和英国合并申报标准比较研究
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作者: 张谷裕
摘要:中国的申报标准是将全球营业额和中国境内营业额结合起来的营业额标准。英国采用的相关合并情形标准则比较特殊、也比较复杂,兼采客观可量化的营业额标准和市场份额标准,并同欧盟的申报标准相互配合、相互补充适用。
关键词:申报标准;营业额标准;市场份额标准
一、中国的合并申报标准
依据2008年8月3日生效的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》(以下简称《国务院申报标准》)第3条的规定,中国的合并申报标准有两个:一是合并各方上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;二是合并各方上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
2010年1月1日商务部实施的《经营者集中申报办法》贯彻了《国务院申报标准》第3条的规定,并在第4条规定,商务部还有权审查未达到申报标准、也未自愿申报的合并交易,其前提条件是:“按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果”。
二、英国的合并申报标准
在英国,判断一起合并交易是否应该进行申报时,不仅需要考虑英国的申报标准,还要优先考虑欧盟的申报标准,只有当合并交易未达到欧盟的申报标准时,才可以适用英国的合并申报标准。
欧盟的合并申报标准的规定首先表现为:在欧盟境内,参与经营者集中的所有经营者在全球范围内的营业额总和超过50亿欧元,并且其中至少两个经营者在欧盟境内的营业额均超过2.5亿欧元时,除非交易各方在欧盟的单个或者同一个成员国内部的营业额,都超过了其在欧盟境内的营业额总额的2/3,否则交易各方要向EC申报该交易。
其次,虽然一起经营者集中没有达到上述标准,但是该集中同时满足下列三个条件时,除非其中每个经营者在单一或者同一个成员国内部的营业额都超过其在欧盟境内的营业额的2/3,否则也要向EC申报:一是在欧盟境内,参与经营者集中的所有经营者在全球范围内的营业额总和超过25亿欧元;二是参与经营者集中的所有经营者在至少三个欧盟成员国内部的营业额总和都超过1亿欧元,并且其中至少两个经营者,在上述的至少三个欧盟成员国内部的营业额,都分别超过2500万欧元;三是其中至少两个经营者,在欧盟境内的营业额都分别超过1亿欧元。
英国的合并申报标准又可以被称为相关合并情形(relevant merger situation)标准,未达到欧盟的申报标准,但是符合相关合并情形标准的合并需要同时满足下列三个条件:“一是两个以上参与合并的经营者不再相互独立,或者,正在或将要签订导致经营者不再相互独立的协议;二是在合并被交给竞争主管机构审查之前,合并尚未发生或者已经发生合并的时间不超过4个月,除非合并发生时没有进行公告,也没有通知OFT,其中,4个月期限是从合并公告之日或者OFT接受合并通知之日起计算的;三是被收购企业在英国的营业额超过7000万英镑;或者,不再相互独立的经营者所提供或购买的产品或服务,以及经营者在合并后共同提供的产品和服务的总额,占英国境内或者英国境内大部分地区所提供的该种产品或服务的总额的至少25%以上。”
三、比较与启示
英国的申报标准比较特殊、复杂,其相关合并情形标准同欧盟的申报标准相互配合、相互补充,以规制对英国市场内的有效竞争造成不良影响的合并交易,可以说,英国的标准是复杂而精细的。
其中,相关合并情形标准的第三个条件中,不仅包括可观可量化的营业额标准,还包括市场份额标准。例如,在Global Radio UK Ltd/GCap Media plc案中,因为Gcap在2007会计年度的营业额大概是2亿英镑,占英国所有商业电台的年营业总额的近1/3,因此竞争主管机构在审查后认为其对该合并交易拥有管辖权。再如,在Stagecoach Group plc/Preston Bus Limited一案中,按里程计算,Stagecoach和PBL在普雷斯顿的北部地区共同持有超过80%的市场供应份额,满足25%的市场份额标准,竞争主管机构也有权审查该合并交易。
市场份额标准不同于营业额标准,不是客观可量化的标准,在预测一项交易是否可能引起竞争的实质减少时,市场份额标准比营业额标准的预测能力更好,但是,市场份额标准和实质减少竞争标准比营业额标准更加复杂和难以确定,不仅需要竞争主管机构投入大量的时间和资源,还需要高水平的专业人员对市场和合并的准确评估和预测,其结果可能会使竞争主管机构调查合并交易的成本大大增大,还可能导致合并的审查期间过长从而延误被审查的合并交易,增加合并审查的不确定性。所以,无论是国际竞争网(ICN)的推荐做法,还是其他的一些关于合并审查的国际性建议文件,如OECD对合并审查的建议,都不支持以市场份额标准作为合并申报的标准。
以市场份额标准作为唯一的合并申报标准也许是不适当的,但是如英国这样采用多元化的标准,将市场份额标准作为营业额标准的补充,是可以为竞争主管机构提供更加灵活的管辖依据的。而且依照该市场份额标准的规定,只有一起合并交易导致合并参与者们所供给或者消费的份额增加并且增至25%以上时,才会满足市场份额标准,那么该合并交易的参与者们所提供或者购买的产品或服务种类应该是相同或相似的,即该市场份额标准比营业额标准更关于那些提供或者购买相同或相似的产品与服务的市场参与者,更有助于竞争主管机构管辖那些可能对相关市场内的有效竞争产生不良影响,或者可能在相关市场内导致市场支配地位,或市场封锁效应,却不符合较高的营业额标准的合并交易。
与相关合并情形标准兼采营业额标准和市场份额标准的做法不同,欧盟的申报标准是客观可量化的营业额标准。欧盟的营业额标准不仅关注经营者在全球范围内的经营情况,还考虑其在欧盟境内和欧盟成员国境内的经营情况,并以营业额为标准衡量经营者对竞争的影响。
欧盟的这种做法,同ICN对其21个成员国进行调查后、在2008年4月国际竞争网年会上所作的报告――《为合并制定申报标准》中的推荐做法相一致。该推荐做法指出:“申报标准不应该仅关注企业在全球的整体经营情况,还应该关注企业在一国国内的具体经营情况;而且申报标准应该是明确的、可以理解的,应该以客观的、可以量化的标准和易于被合并各方获取的信息为基础。”其中“客观的、可以量化的标准”是指合并各方的资产或者销售收入等可以通过客观数据表示的标准,营业额标准就是客观可以量化的标准。
中国同欧盟一样,也采用客观可量化的、将全球营业额和中国境内营业额结合起来的营业额标准。同单一的全球营业额标准相比,将全球营业额和中国境内营业额结合起来的做法,由于兼采国内营业额标准,所以其全球营业额标准就可以制定得偏高,这样竞争主管机构就不会被太多的申报所“淹没”。但是,将全球营业额标准制定得偏高又有其不良影响,例如,一国把全球营业额标准制定的过高时,那些在全球范围内的规模比较小,但是却对国内市场具有重要影响的经营者,或者那些对全球市场和一国国内整个市场的影响都比较小,但是对该国国内某个地区内的市场具有重要影响的经营者,就容易逃避竞争主管机构的审查。
虽然中国和欧盟采取的都是将全球营业额和中国境内营业额结合起来的营业额标准,中国的全球营业额标准是100亿人民币,比欧盟的50亿和25亿欧元的全球营业额标准还要低,但是中国的营业额标准只关注经营者在全球和中国国内整个市场的经营情况,却忽略了经营者对中国某个地区内市场的影响等,欧盟的申报标准事实上比中国的申报标准更加完善;而且,欧盟的申报标准同其成员国的申报标准是相互配合、相互补充的,正如英国所规定的那样,其申报标准只适用于不符合欧盟的申报标准的合并案件,但是中国只有一个统一的申报标准,没有只适用于各个地方的申报标准,中国20亿人民币的国内营业额标准要远大于英国7000万英镑的国内营业额标准,而且英国除了国内营业额标准,还采用了市场份额标准以弥补营业额标准的不足,所以,欧盟和英国可以将标准制定的较高,中国却不可以将标准制定的太高,必要时可以在目前采用的营业额标准之外,再采用另一种更为灵活的标准,如上述英国所采用的市场份额标准,或者是赋予中国的竞争主管机构更多的自由裁量权。
《经营者集中申报标准》第4条就是关于商务部的自由裁量权的规定。赋予竞争主管机构审查合并交易的权利――包括审查未达到申报标准的合并交易的权利,就可以弥补法律的漏洞,规制那些没有达到合并申报标准,但确实对全球范围内或者中国国内相关市场的竞争造成不良影响的合并交易。ICN也在其报告中指出,那些申报标准较高的国家,可以采用授权竞争主管机构审查未达到申报标准的合并交易的方法,来弥补申报标准的不足。但是,授权商务部审查合并交易的做法也是存在争议的,反对这种授权的观点认为,这种授权使商务部拥有不附条件的自由裁量权,可能会导致法律的确定性减少,使相关的市场主体无法对合并的结果进行合理的预期。
这种对竞争主管机构自由裁量权过大的担忧也曾在英国存在。在英国,合并各方的申报行为具有自愿申报的性质,即英国没有规定符合申报标准的合并各方具有在合并完成之前向竞争主管机构申报的义务,因此,英国竞争主管机构对一起合并进行调查的时间往往是这起合并已经完成,并向社会公告之后,而且,竞争主管机构只要合理地相信一起合并会导致一种相关合并情形,而这种相关合并情形又可能会导致竞争实质的减少,竞争主管机构就有权管辖该起合并。同时,为了避免法律确定性的减少,在合并被交给竞争主管机构审查之前,合并尚未发生或者已经发生合并的时间不得超过4个月。英国的这种做法可以被中国借鉴,把竞争主管机构管辖未经申报的合并交易的时间,限定在合并交易完成后的相对较短的时间之前,可以在一定程度增加法律的确定性,避免合并各方和相关市场主体的由于法律的不可预期性导致的过度损失。现有的实践经验也表明,允许竞争主管机构审查未经申报的交易的制度,在具体实践当中的实施效果很好,很多国家都规定了这种制度,而且并无证据表明,竞争主管机构有不正当地审查未经申报的交易(或者在交易各方完成交易并合并他们的企业很久之后,才审查未经申报的交易)的问题存在,也没有法律确定性缺失的问题出现。
参考文献:
1、the EC Merger Regulation.THE COUNCIL OF THE EUROPEAN UNION[J].2004(2).
2、Mergers-substantive assessment guidance[J].OFT,2003(5).
3、Revision to Mergers-substantive assessment guidance[J].OFT,2007(11).
4、Enterprise Act 2002.The Stationery Office[Z].
5、SETTING NOTIFICATION THR
ESHOLDS FOR MERGER REVIEW.International Competition Network Merger Working Group Notification & Procedures Subgroup[J].2008(4).
(作者单位:中国政法大学)
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