论有限责任公司对外担保的效力
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【摘要】担保合同被认定为有效与否，直接关系到担当担保人的公司、公司股东、债权人及债务人的直接利益和法律责任。只要章程没有对公司对外担保作出禁止性规定，则公司就具备对外担保能力。违反公司章程的规定对外进行担保的效力要分情况进行分析。
【关键词】对外担保；股东；公司
公司对外担保的效力认定一直是理论界及实务界讨论的热点问题之一。担保合同被认定为有效与否，直接关系到担当担保人的公司、公司股东、债权人及债务人的直接利益和法律责任。
相对于旧《公司法》对公司担保的保守态度，新《公司法》就担保问题显示出较多的灵活性及开放的态度，但仍然存在矛盾和冲突。而这些矛盾和冲突使得同类案件在不同地域的裁判机构甚至同一裁判机构的不同裁判者会作出截然相反的法律评价。
新《公司法》第16条明确规定了公司可以对外提供担保，并且规定了相应的程序，其意义无疑是积极的。不过，虽然公司为本公司的股东或者其他个人债务提供担保而订立的担保合同不再当然无效，但其是否有效将受到公司章程、股东会、董事会决议以及担保数额的制约；并且对于在章程没有规定的情况下所提供的担保效力，新公司法没有予以明确。因此，尽管新《公司法》已经生效，由于这一条款的含义并不清晰，学界及实务界对第16条的歧义和争议已经发生：
首先，在公司章程未作规定的情况下，公司是否具有对外担保能力的问题；其次，超出章程规定的限额或条件后担保合同部分无效还是全部无效的问题；再次，公司行使对外担保权未经法定程序是否必然导致担保合同无效；最后，债权人在接受公司提供担保之前，是否有义务审查担保人公司的章程及董事会、股东会的决议等符合公司法的规定。
基于上述，公司对外担保的这把双刃剑使得人们在利用它的同时必须注意控制风险。而实务界遇到的困境和争议的问题迫切需要理论界进行系统的研究和梳理，最终满足在法律的框架内充分实现担保的最大商业价值，以更好地服务于社会经济的快速发展。
本文仅以有限责任公司对外担保的效力作为讨论的范围，因为，相对于股份有限公司而言，有限责任公司相对封闭，对于《公司法》的规定应如何理解和适用，更需要明确规范。
一、公司章程未明确规定时有限责任公司对外担保的效力
在公司章程没有就公司对外担保作出规定时的公司对外担保的效力问题，实务中争论很大。在新《公司法》实施以前，公司章程不对公司对外担保作出规定的情形较为常见。有学者认为，公司一旦对外担保，可以认为担保合同效力待定，事后经过董事会、股东会作出决议，对其提供的对外担保符合新《公司法》第16条规定的，可以追认公司对外担保合同有效。其理由是，股东会是公司的最高权力机构，有权决定公司的一切重大事宜，包括修改公司章程、制定公司投资经营计划等经营或非经营的决策行为。法律对公司的对外担保行为没有作出禁止，当公司章程没有明确规定公司是否可以对外担保的情况下，公司董事会、股东会对此有权进行决议。《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”因此，在这种情况下，如果事后经过董事会或股东大会决议通过，可以追认对外担保合同为有效；但若事后董事会或股东会未通过决议，则可以认定对外担保合同无效。但笔者认为，只要章程没有对公司对外担保作出禁止性规定，则公司就具备对外担保能力。理由如下：
一是从公司章程的性质角度进行分析来确定公司章程未对担保规定时的公司对外担保的效力。公司章程由公司发起人制定，是全体股东共同意志的体现，应当为公司的自治法，属于私法范畴。如果股东制定公司章程时认为需要对公司的行为进行限制，可以尽情规定，包括对担保数额的限制、对审批程序的限制等。但是如果未进行限制，应该坚持“法无禁止皆可为”的原则（此处的“法”即为公司章程）。否则，若坚持只有公司章程规定可以做，公司才能做的观点，一方面会使得公司章程必须详细列举公司可为之事，但事实上这是不可能也是不现实的事，一方面也会束缚公司的手脚，不利于交易的顺利快速的进行，这与股东创设公司进行营利的目的背道而驰。如果公司章程并未对该公司是否可以对外担保作出规定，实际上意味着承认该公司具备此种能力。
二是在《合同法》颁布后，我国解决民事纠纷的倾向性意见是不轻易认定合同无效，合同法中关于可撤销合同的范围扩大和无效合同的范围缩小就表明了这一趋势。这样规定实际上是把契约这一私法范畴的处分权利还给当事人，以充分调动各经济主体的积极性，促进市场经济的健康协调发展。在市场经济条件下追求的是利益的最大化，因此，承认当事人契约自由无疑是明智的选择，当然包括公司可否为他人作出担保的选择。因此，如果在新《公司法》实施后公司股东会有权决议禁止公司对外担保的则完全可以通过修改章程予以弥补。在公司章程未作明确规定禁止公司对外担保的情形下，既不宜否定公司对外担保的效力，也不宜作为效力待定的担保合同，而是应该认定为担保合同有效。
二、公司章程对担保有规定，但决策程序或机构存在瑕疵时的效力
公司章程对其对外担保有规定，但事务中的决策程序或决策机构不符合公司章程规定的情况，即违反公司章程的规定对外进行担保也时有发生。主要有三种情形：一是公司章程明确规定禁止公司对外担保；二是违反公司章程规定的法定程序对外担保；三是对外担保超出了公司章程规定的限额。
一是公司章程明确规定禁止公司对外担保时，一般认为根据《公司法》的规定应当认定为无效。但笔者认为，应当分两类情况：一类是债权人为恶意时，即债权人明知或应当知道公司章程禁止对外担保的，此时应当认定为无效；另一类是在债权人为善意时，即债权人不知道公司章程的规定及担保人与被担保人存在股权关系和控制关系的情形下，不宜对此类合同一律解释为无效。因为，对于有限责任公司而言，即使该公司章程明确规定公司不得对外担保，但与股份有限公司不同，有限责任公司相对处于封闭运行状态，并不能必然推知债权人明知公司章程的规定。
二是违反公司章程规定的法定程序对外担保。目前，公司章程既可以规定由董事会决定对外担保，也可以规定由股东会或股东大会对外进行担保，还可以区分不同的担保事项分别划定不同的权限范围。选择的不唯一就引出了一个问题：当实际的担保决议机关与公司章程规定的担保决议机关不同时，担保合同的效力该如何确定？首先如果是股东会或股东大会替代公司章程规定的董事会作出对外担保的决议时，可以认为既然股东会或者股东大会是公司的最高权力机关，享有修改公司作出的权力，其就担保事项作出决议的行为实际上隐含了变更公司章程的合意，即股东会或者股东大会在表决通过对外担保决议时，也同时通过了这次决议的机关由董事会变更为股东会或者股东大会的决议。因此，与公司章程并不矛盾，担保合同没有其他无效事由的应当认定为有效。关键的问题是当公司章程规定公司对外担保要由股东会或股东大会作出决议，但实际上却由董事会作出了相应的决议时，该担保合同的效力该如何确定？一些学者认为，董事会越权所签订的担保合同应一律认定为无效，主要基于两点理由：一是公司以公司章程具有对世效力主张违反公司章程规定的决议程序而签订的担保合同无效；二是《公司法》第16条事实上是为第三人设定了审查公司章程的法律义务，在第三人未尽查明义务的情况下，主观上构成因重大过失而不知的恶意，恶意第三人不值得法律保护。但笔者认为，公司章程具有对世效力和第三人负有审查公司章程的义务均不成立。担保合同不能一律认定无效，应当视第三人主观上是否恶意而定。理由如下：一是，公司章程具有对世效力没有现实基础，应当否定公司章程的对世效力；二是从目前的登记制度上看，第三人顺利查询公司章程并不现实，让第三人负担审查义务不具有可操作性，加之审查成本巨大，在强加给第三人以审查义务就更不合理了；三是无论是公司章程还是董事会的担保决议均是公司的内部行为，而与第三人订立担保合同是公司的外部行为。若董事会违反公司章程规定作出对外担保决议，股东有权申请撤销。但撤消决议后对于公司对外与第三人签订的担保合同之间的效力没有牵连关系，担保合同并不随之无效。公司不得以担保决议违反公司章程为由主张担保合同无效。担保合同的效力如何应当视其自身是否具备法律行为的生效要件；四是可以类推适用《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定处理，即若第三人明知或因重大过失不知董事会超越职权的，担保合同无效；若第三人非因重大过失不知董事会越权而有理由相信其有决定权的，担保合同有效。
三是对外担保超出了公司章程规定的限额时担保合同的效力如何，即究竟是整个担保合同无效还是仅仅超过的部分无效，目前对此尚无统一的意见。笔者认为，若公司对外担保的数额超过了公司章程规定的的总额或单项数额的限制，并非整个担保合同无效，在具体使用上应解释为超过的部分无效。理由是本着民事法律“无规定可以参照最为相似的规定”的原则，我们可以适用《担保法》关于定金数额的限制。《担保法》规定定金数额不得超过合同标的额的20%，但是对于定金数额超过20%的定金合同，人民法院仅仅是对超额部分不予支持，限额内的仍然支持。
综上，笔者认为，为避免法律理解和适用中的争议，建议立法将该问题明确化，对有限责任公司和股份有限公司的对外担保效力分别作出明确规定。
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作者简介：严卫红（1985－），男，河南周口人，华东政法大学2010级经济法学硕士研究生，研究方向：商法学。
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