论新颖性宽限期制度效力缺陷及其克服
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知识产权制度对发明创造新颖性的保护措施多种多样，主要包括有先用权制度、优先权制度和宽限期制度。基于推动学术交流、解决快速公开科研成果与专利新颖性原则的矛盾等多重目的的需要，创新型国家纷纷构建对于几种特殊方式的公开在法定期间内不丧失新颖性的制度，通称为新颖性宽限期制度（以下简称“宽限期制度”）。目前学界已经从宽限期的适用范围、保护期限等方面相应指出宽限期制度存在的缺陷，并提出了随着专利制度的一体化，我国应当扩大宽限期的保护范围、增加宽限期制度的保护期限等建议，究其根本都是为了构建特殊公开者与社会公共利益的新平衡。但根本问题在于，不论制度适用范围是过窄还是期间长度过短，仅对于能够纳入宽限期制度保護的特殊公开者来说，其效力并不能够降低公开发明的风险，不足以维护发明人公开后的发明利益。因此，从制度本身法律效力缺陷的角度出发，为将目前所能纳入制度保护的特殊公开者在宽限期内得到真正保护，从根本上发挥宽限期制度的功能，合理且适当增强宽限期制度的法律效力或能够作为一种构建相关冲突利益平衡的新思路。
宽限期制度的缘起
自知识产权制度建立以来，越来越多的公司以及个人开始意识到利用知识规则、关注制度本身同样可以获利，导致发明人不能够再随意公开其发明创造。如果说原先的尽早公开可以为社会谋利，那么现在的尽早公开很有可能会被某些逐利者私有化，带来的反而是加高了公众为获取信息而支付的费用。因此，法律作为良性价值的制度性先驱，总会设定些许制度来减轻或克服知识产权制度本身所带来的弊病，而新颖性宽限期制度就是很好的例证。此外，新颖性作为发明和实用新型核心的技术特征，对技术的发展的确起着较为重要的促进作用，但实践中并非总是如此，在某些特殊情况下还会产生阻碍性后果1。随着知识经济的发展，这种阻碍性后果愈演愈烈，比如在实施专利申请前，基于多种需求与特殊原因需将发明在申请前公开，可一旦公开将构成现有技术丧失新颖性，从而不能够取得专利。因此，为解决快速公开发明成果的需要与专利新颖性原则的矛盾，《巴黎公约》对新发明因在国际展览会上的首次展出所为的公开给予临时保护做出了原则性的规定，缔约国也就随此原则性规定产生了多种不同类型的新颖性宽限期制度。我国对于新颖性宽限期制度的构建体现于《专利法》第二十四条：申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：①在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;②在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;③他人未经申请人同意而泄露其内容的。
宽限期制度域外立法分析
法本身就是建立在人所面临的具有很大程度共性的法律问题基础之上的，对于国际社会或者其他国家的相关制度研究，无疑有益于深化对我国新颖性宽限期制度的利弊分析，在了解有关新颖性宽限期的他国立法规定基础之上，掌握国际社会的立法动向及思路，对我国专利制度的进一步完善有比较大的借鉴意义。
宽限期制度最早出现在1883年《保护工业产权巴黎公约》1中，为实现对发明、实用新型、外观设计、商标在某些国际展览会中的临时保护，明确规定其成员国应对其承认的官方的或经官方承认的国际展览会展出的商品给予临时保护。除此之外，该特殊公开人可以就此临时保护要求优先权，国家主管机关可以规定其优先权期间应自该商品在展览会展出之日开始。也就是说，原则上特殊公开者具有了申请将其发明创造申请日提前至公开日的申请权利，具有了取得优先权效力的可能性。
此外，《欧洲专利公约》将特殊公开不丧失新颖性的条款通称为无损害的公开，内容包含以下两种情况：①由于对申请人或其法律上的前手明显的滥用;②申请人在国际展览会公约所规定的官方或官方承认的国际展览会上展出。2只要特殊公开者在专利申请前6个月提出，则不构成现有技术，出现此两种情形也将不损害发明人发明创造之新颖性，与我国立法相比，相同之处在于都给予申请人在前特殊公开之发明不损害其新颖性的效力，而不同则表现在《欧洲专利公约》适用范围更加严格，仅限于某些国际展览会上中适用。值得一提的是，作为公约成员国的德国和法国，严格地继承了此立法规定，与公约对新颖性宽限期的规定并无显现差别，对提前公开新颖性的保护仅适用于公约所述两种情形，可以享受宽限期保护的范围十分狭窄。
美国《专利法》采用广义宽限期3的立法模式，申请人在申请日之前、在宽限期期间的所有参展活动、学术讨论、在公开出版物上发表其发明、公开使用其发明，以及他人对从申请人那里获知其发明的内容的披露，都属于不使其专利申请丧失新颖性的情况。4显然，与我国立法相比差异显著。首先，美国没有首次披露的限制，而且没有披露形式的要求，而我国采取穷尽式列举方式严格限定了适用范围;在宽限期的时间长度方面，我国规定为6个月，而美国宽限期长达一年，只要是在申请日前一年内，由发明人或共同发明人或第三人进行的任何形式的公开，都可以享受宽限期。从国家立法角度讲，这样不遗余力地扩大新颖性宽限期的适用范围和拉长不损害新颖性的保护期限实质上是希望发明人尽早地披露发明，而无需担心他人披露对本申请新颖性的影响，而使社会公众尽早地获知该技术信息，避免他人就同样的技术进行重复研究，提高创新效率。
日本是一个技术创新十分活跃的国家，其《专利法》修改较为频繁，这其中就涉及对新颖性宽限期条款的不断修改完善。日本属于实施广义宽限期的代表，自2011年日本政府正式公布“部分修改专利法等的法律”后，新专利法中关于新颖性宽限期的规定范围变得更加宽松，对于有权获得专利的人而言，在提交专利申请之前6个月内，除了通过发明、实用新型、外观或商标的公报上的公开之外，其发明任何形式的公开均能够享受新颖性宽限期的优惠。比如包含发明内容的论文发表于网站或刊登在杂志上公开;在演讲中公开了发明内容;发明通过无级别和规模限制条件的学术会议、技术会议的展出公开;通过新闻报纸公开、记者招待会公开等。在上述情形下，只要首次公开日满足处于提交专利申请前6个月内即可。在适用范围方面，其在专利法修改过程中不断减少对公开的限制，一般形式的公开均可享受到新颖性宽限期的优惠，1而我国规定的适用条件仅为在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出以及在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的发明创造。但效力与我国相同，仍然局限于使其发明创造在进行专利申请时将其判断标准向前推进6个月，公开方式不损害其新颖性。 通过以上比较法分析可知，国家间对于新颖性宽限期制度的确立均无异议，而差异主要体现在以下几方面：①新颖性宽限期适用的范围，有些国家采用的是狭义宽限期的立法模式，主要以大陆法系国家为代表，另外以英美法系为代表的国家则采用的是广义宽限期，宽限期制度近乎适用于一切公开方式;②新颖性宽限期的保护期限，主要有六个月与一年两种模式;③新颖性宽限期效力不同，集中体现在《保护工业产权巴黎公约》赋予了特殊公开者以申请优先权的效力，可将其申请日期提前，大大降低发明人公开的风险，而大部分国家法规范效力仅限于公开后在法定期间内不损害发明创造的新颖性。因此，对于新颖性宽限期制度的完善至少可以从：适用范围、保护期限、法律效力三方面进行探讨。目前相关领域学者已经从宽限期的适用范围、保护期限等方面相应指出宽限期制度存在的缺陷，但好似忽略了宽限期制度的效力缺陷这一根本问题。
我国宽限期制度的效力缺陷
相比采用广义宽限期制度的国家，我国不仅采用狭义宽限期制度限制公开方式，严重缩小新颖性宽限期条款的适用范围，而且采用法定期限较短的6个月期限。相比于英美法系国家，无论是从宽限期制度的适用范围，还是从纳入范围的特殊公开者的保护期限看对提前公开的发明创造人保护均构成不利条件。如若提前公开的发明创造之新颖性在适用宽限期制度仍然不能得到保护，将不利于鼓励发明。而能否实现在宽限期间内维持新颖性，根本上取决于宽限期制度的法律效力。因此，笔者认为宽限期制度的法律效力应是其制度根本缺陷所在，克服其法律效力的缺陷对该制度的完善起着关键性作用。
优先权制度视角下看宽限期效力缺陷
我国采用狭义宽限期的立法模式，并且强调宽限期制度严格区分于优先权，不具有将申请日提前到特殊公开日的效力。可见，宽限期仅仅是对提前公开发明创造的一定程度的补救措施，视为该发明在特殊公开后一定期限内没有丧失新颖性，或者说是通过宽限期制度将判断新颖性的时间向前推了6个月。而不能使该发明创造的申请日追溯至发明创造的展出日、发表日或泄露日，其保护力度是有限的。而优先权制度是使申请人能够在世界各国就其发明创造获得专利保护的重要保障，是指专利申请人就其发明创造第一次在某一成员国提出专利申请后，在法定期限内，又在其他缔约国以相同主题的发明创造提出专利申请的，其在后申请以第一次专利申请的日期作为其申请日。二者效力存在明显区别，优先权赋予了申请人将其申请日提前至优先权日的效力，申请人可以在从发明人提出第一次申请后的优先权期间内内排除第三人就相同主题的发明创造获得专利权，而新颖性宽限期则只具有发明公开不损害其新颖性的效力，只是一定程度上保证了特殊公开者在后申请专利的可能，而实际上该发明创造已经因为公开展出或发表或因第三人违背申请人意愿的公开而成为现有技术。
在发明创造提前公开后提出专利申请前的这段时间差里，对于特殊公开者本人来说，以特殊方式公开不损害新颖性是基于保存日后本人申请该专利的可能，防止他们滥用发明人的智力成果，但发明创造一旦被公开将面临诸多不确定的风险。与法定的优先权不同之处在于，宽期限的效力不可对抗这段时间差内的风险。一般来说，在优先权日至申请日之间的期间内发生的各种公开行为，优先权制度均可保证不影响申请人随后提出的专利申请的新颖性和创造性，保护较为周延。而宽限期制度实质上不丧失新颖性之效力只是“对内效力”“对外”则无法抵抗发明创造新颖性被损害的风险。此外，站在做出相同独立创造的第三人的角度看，给予特殊公开者一段不丧失新颖性的宽限期，相当于从公开之日起即具有了排他的效力，第三人将不能就相同主题的发明创造取得专利，只能基于先用权制度在原先的范围内免费使用专利，对于宽限期享有者来说实质上具有了将其申请日提前到特殊公开日的效果。发明人在宽限期公开的发明信息破坏第三人相同主题发明的新颖性，但不破坏自己发明的新颖性，这种“有实无名”的保护制度难使做出独立发明创造的第三人信服，制度形式上即构成不平等保护，更无法谈及第三人与发明人实质上的发明利益的平衡。
商标法相关制度视角下看宽限期效力缺陷值
值得一提的是，虽然本文讨论的是新颖性宽限期的相关问题，但作为特殊公开方式的法定情形之一——中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次展出或使用，从相关立法中找出类似情形加以比较也不失为一种可行的研究方法。《专利法》和《商标法》作为知识产权学科下的两大重要组成部分，其立法制度占据了知识产权法学的绝大部分，且二者在眾多同类规定都具有共同属性，如取得方式、优先权、申请原则、宣告无效的法律后果、先用权等。同样，在我国《商标法》中有着与新颖性宽限期相类似的规定，但与之存在着显著的区别。
《商标法》第二十六条规定：商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起6个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权。可见，我国《商标法》参照《巴黎公约》的立法模式，均赋予了特殊公开者在后申请以获取优先权效力的可能，即将申请日提前至特殊公开日。商标专用权的取得也与专利权的取得方式近似，其实质性条件为核准注册商标具有显著特征。也就是说，虽然在商标权取得过程中，不存在“新颖性”丧失的可能，但实际上提前公开仍然会对商标显著性造成损害，体现在：①恶意第三人会利用特殊公开后申请前的时间差来先申请该注册商标;②利用这段时间“造就”与该相同或者近似商标在先的其他权利，使特殊公开者难以丧失注册商标权;③利用这段时间，公开使用该商标并产生一定影响，以此获得一定的先用权。于是法律赋予了商标申请人法定提前公开情形下享有优先权，这样相当于公开日期即为在后申请的日期，那段“风险期”被法规本身消灭，完好地达到了立法预期目的，使得公开者能够放心将其智力成果依照个人或者社会需要提前公开，避免研究重复的同时增加了社会公共知识的积累，在倡导发明及早公开的同时保护了发明者的权利，基本上实现了个人利益与社会利益的均衡。 而专利法之宽限期仅仅是给予特殊公开者法定期间内不丧失新颖性的保护，公开所带来的风险仍然存在，表现在：①特殊公开之后的独立作出相同发明创造的第三人在宽限期内以一定方式使该发明公开，将使该发明构成现有技术，会影响享受新颖性宽限期的人随后提出的专利申请的新颖性，继而不能够取得专利;②独立做出发明创造的第三人在宽限期内提出专利申请，根据先申请原则，享受宽限期的发明人将不能够取得专利权，而提出申请的第三人也由于之前的特殊公开而使得所申请的技术成为一种现有技术，从而不能够取得专利权，致使该项专利直接成为公共财物，不利于鼓励创新;③新颖性宽限期阻断了后续提交该发明创造的任何专利申请，退一步讲即使未发生上述两种情形，第三人也有办法提供宽限期享有者所不知道的更早公开的证据，将其本人确定为先用权人，在一定范围无需经过许可即可免费使用该项专利，尤其当此第三人是基于特殊公开者的发明技术复制而来时，基于先用权所得利益则明显对特殊公开者不公;④在全球视角下，申请前公开将意味着在采用绝对标准却没有采用广义宽限期制度的主要国际市场丧失专利权，比起商标专用权人来说，风险期内对发明者的影响更加剧烈，然而新颖性宽限期的效力却不足于商标“宽限期”效力。
克服宽限期制度效力缺陷的新思路
宽限期制度是为更好地实现社会需求和法律承载的隐形制度功能所设，从而给予特殊公开者新颖性保持一段法定期间的优惠条款。但经过论述，该制度并未从根本上维持特殊公开者发明创造的可专利性。表面上是为倡导提前公开而对专利特殊公开者的补救，但实质上公开的同时也对该发明创造的可专利性造成了客观存在的损害。仅凭保持新颖性宽限期的效力难以对特殊公开者做到周延的保护，不能发挥宽限期制度原所设立的制度功能。在我国，提出专利申请需要准备专利请求书、说明书（必要时应当有附图）、权利要求书、摘要及其附图等文件，专利申请对于权利要求书的要求很高，最终需要专利局正式受理才可确定申请日，此外还要需要支付一定的申请费用。发明人本人或者他人、社会对发明创造往往急于迫切需求公开其发明，但由于没有时间准备相关申请材料或者短时间内筹集不到充足的申请费用而不能够提出正式专利申请，最终只能“被迫”选择公开。而对于提前公开保护新颖性的宽限期制度效力本身又存在缺陷，这使得发明创造新颖性的丧失承担着很大的风险，此时基于现有制度则存在着不可避免的矛盾，而适度增强宽限期制度效力可从根本上解决这一矛盾。进一步，对于增强我国宽限期制度的法律效力笔者具体提出以下两种路径。
一是直接赋予优先权的效力。纵观我国专利制度设计，就其内部制度效力带给发明人来的申请利益而言，优先权制度可称得上是首屈一指。将新颖性宽限期直接赋予优先权的意义在于：效力得到直接增强，导致客观上消灭了所有风险的前提，即风险期间消失。使得特殊公开者因提前公开的风险降低，有利于保护申请人的利益，鼓励创新与学术交流，长远地提高创新效率。但弊端在于一方面，变相地将优先权制度效力范围扩大，导致宽限期制度的独立性动摇，产生将其纳入优先权制度的风险。另一方面，对特殊公开者的过分保护同样会造成新的利益失衡，从而引发宽限期制度的滥用。
二是借鉴美国专利申请制度，将临时专利申请引入宽限期制度内部作为辅助适当增强其法律效力。吴汉东先生曾提到“制度创新任务的完成仅靠反思知识产权法本身是不够的，更多地应是寻求新的制度补充和替代”1。引入临时申请制度作为宽限期辅助制度或者附加条款来构建一套完整的新颖性宽限期规则是制度效力完善的另一新思路。美国专利申请通常分为两大类，一类是临时申请，另一类是正式申请。临时专利申请制度于1995年6月由美国专利商标局在美国国内率先提出实施，主要针对已经脱离基础理论阶段，经分析具有应用前景和潜在商业价值，但还不足以正式申请专利，有待进一步研究的技术或者产品，在提出临时申请案之后，申请一方必须要在12个月内提出正式的美国发明专利申请案。申请成功后，临时专利申请日期就会成为正式专利申请的优先权日。2临时专利申请的先进性体现在两个方面。一为发明人进行临时专利申请时，不需撰写完整的详细说明书，不必办理完整的申请文件，递交申请时也只需满足最低的形式要求。专利局不对提出临时专利申请的发明创造进行审查，审批也比较简单，而且其申请费用也比正式专利申请要少得多，减少了申请人因专利申请而带来的程序和经济负担。二是当临时专利申请转化为常规专利申请时，权利人可以将提出临时专利申请的时间作为常规专利申请的申请日，也就是把临时专利申请日作为优先权日来使用。虽然美国临时专利申请制度的设立目的与本文借鉴目的不完全相符，其所达到的法律效果刚好能够解决宽限期制度下专利公开的所有弊病。
应当指出，就我国现有制度背景来看，第二种路径或更适合于我国宽限期制度的效力完善。引入临时专利申请制度，为宽限期制度下提前公开的发明创造开辟一条发明申请的“绿色通道”，不得不说是一种增强效力的折中方式，其使得宽限期制度效力介于直接赋予特殊公开者优先权效力与当前新颖性保持的效力之间。其优越性体现在以下两个方面。其一，克服了宽限期制度对新颖性损害的效力缺陷。在临时专利申请引入宽限期制度内部的制度构建下，符合适用宽限期制度的发明人在公开前，可进行临时专利申请，因其程序十分简单，费用也不高，对于发明人来说申请成功将十分容易。申请成功后，发明人即可放心地公开，在宽限期内如同已进行正式申请，消除了宽限期制度下公开所带来的风险。此后，在完成特殊公开“使命”后，发明人应当尽快准备正式申请相关材料，在一定期限内，向专利局提出正式的专利申请，此时临时申请日可作为优先权日来使用，即公开日作为其正式申请日期。为了与我国优先权制度相统一，建议可将此法定期限定为6个月，如果提出非临时专利申请的6个月期限已满，将不能再要求临时专利申请的权益。其二，避免过分保护发明人、滥用宽限期制度。相比于直接赋予宽限期制度以优先权的效力而言，第二种路径区别显然在于其未免除发明人全部的申请义务，而是降低了申请“门槛”，精简了程序，减少了经济负担，提高了申请效率。在消除制度过分保护发明人“嫌疑”保持宽限期制度独立性的基础上，同时将法律效力适当增强。此外，在我国确立狭义宽限期制度的背景下，能适用宽限期制度的发明人是十分有限的。由于对国际展览会、学术会议和技术会议之规模和级别都进行了严格的限制，使得能够进行展出或者呈现在上述会议的技术方案，一方面数量上会有所限制，另一方面符合条件的发明或其技术方案往往级别较高，从而给建立临时专利申请制度提供了空间，避免了临时专利申请制度的大量滥用。换句话说，当前狭义宽限期适用范围的限制恰恰消除了引入临时专利申请制度后效力增强所带来的可能滥用制度的负面影响，狭义的适用范围、保护期限与临时转正式时可申请获得優先权效力的制度设计使得宽限期制度带给特殊公开者的不利与有利相抗衡，从而更有利于矫正宽限期制度下私权和公共利益的不平衡。在消除新颖性宽限期效力缺陷的同时，也使得临时专利申请本身发挥了其应有的制度价值，提高了我国专利申请的质量。
结 语
法律作为理性立法者治理社会的产物，其本身存在一种隐性的制度功能，那就是倡导各种良性价值。具体于《专利法》，隐于其内的价值或体现为知识公开、共享。从知识产权制度应用的实践发展来看，产权私有化逐渐将越来越多的公共知识锁定，导致人们将智力成果产权化使得锁定知识所带来的收益，比分享知识带来的收益反而多得多1。但从制度设计的本源出发，实为鼓励发明创造及其应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展。因此，就迫切需求立法采取一定的措施以矫正法本身的弊病，使得在奖励创新和传播创新之间构建新的平衡，而新颖性宽限期制度就承担着这样的使命。但法律在倡导发明者个人做出一定牺牲时，应当极力保证其权益不受更多损害或者承担更多风险，然而现有宽限期制度的法律效力无法保证发明人提前公开发明后的私人权益。相比于扩大宽限期适用范围以求纳入更多的发明人享受宽限期制度的改进思路，笔者更倾向着眼于增强宽限期制度的法律效力，以期从根本上消除宽限期间内对新颖性损害的风险，对已经纳入宽限期制度的发明人给予周延保护，日后在此基础上再施行扩大制度的适用范围或增长其保护期限等改进措施。而借鉴美国临时专利申请制度，将临时专利申请纳入新颖性宽限期制度作为其辅助制度或者作为附加条款重建宽限期制度或可作为克服宽限期制度效力缺陷的新思路。目前学界对于宽限期制度效力领域的研究还十分有限，虽对于其法律效力缺陷有所指出，但仅仅以宽限期制度是一种有限的新颖性补救措施，发明人不能太过依赖的论述而草草收尾2。这种观点似是而非，实际上经不起推敲。应当指出的是，法律效力的不完备最终将演化为制度信任危机。随着我国创新体系的不断完善与创新型建设的持续推进，宽限期制度的缺陷将越来越凸显，在此建议将宽限期制度效力的研究提上日程。
作者单位：天津商业大学法学院
（来源：《中国发明与专利》2018年05期）
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