中国少年司法制度建构的本土特征

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　　[摘要] 青少年犯罪状况不能成为评价少年司法制度成败的惟一标准。同其他社会矛盾一样，青少年犯罪是社会运行过程中出现的必然现象，而它的出现是由很多因素引起的。中国青少年司法制度架构应当有自己的本土特征。少年司法的目标是保护而不是惩治。因此，少年司法的一体化，由中国的国情决定，中国的少年司法不可能通过立法来开展，而只能首先通过局部的、分散的、正式与非正式、官方与非官方相结合的方式进行广泛和长期的司法探索，向建立少年司法制度的目标进发。
　　[关键词] 少年司法制度；建构；本土特征
　　[中图分类号] D916[文献标识码] A
　　
　　一、少年司法的目标是保护而不是惩治
　　
　　上世纪七十年代末八十年代初中国改革开放之后， 青少年犯罪第一次成为中国社会生活中严重的社会问题，25岁以下的年轻人犯罪占到全部犯罪的60%―70%左右。据统计，1979年全国法院判决未成年人4954人，占全部的4%。1989年判42766人，占全部的8.89%。2005年82721人，占全部的9.79%。①
　　中国公众和社会管理者不能容忍孩子们成为犯罪人口中的主体，在对待这个问题上，社会公众和青少年犯罪的研究者中间普遍带有浓重的情感因素。其基本理念：一是认为在社会进入到良性发展的时代时，少年犯罪的大幅度飙升是反常的，试图扭转青少年犯罪在全部犯罪中的比例；二是认为孩子犯罪是社会的耻辱，要树立国家的正面形象，就一定要扼制青少年犯罪；三是认为控制犯罪主要是控制少年犯罪，避免少年成人之后成为惯犯和累犯，这一观点是正确的也是理性的。
　　中央于1979年发布了要认真研究青少年犯罪问题的通知，由此展开了全国性的犯罪研究。需要指出的是，中国对犯罪问题的（犯罪学）研究是从对青少年犯罪的研究开始的。而中国的犯罪学研究会则是在十年之后才成立。1983年开展的从重从快打击严重刑事犯罪的活动，简称“严打”，是中国对待犯罪的最基本的刑事政策。研究者出现了一种担忧：对于犯罪的严厉打击，会不会导致对于青少年犯罪人的加重处罚，青少年犯罪的处理是不是应当与成人犯罪区别对待，需不需要建立少年罪犯的刑罚制度。于是，在开展中国青少年犯罪的研究的同时，中国的少年司法探索也由此开始了。
　　青少年犯罪状况不能成为评价少年司法制度成败的惟一标准。同其他社会矛盾一样，青少年犯罪是社会运行过程中出现的必然现象，而它的出现是由很多因素引起的。“少年犯罪问题，应视为社会问题之一面，欲解决少年犯罪问题，由根本上言，亦应由解决社会问题之社会安全政策着手。”青少年犯罪与其说是它本身抵抗着社会主流意识形态，不如说它恰恰反映了以成人为主导的现今社会中的缺陷与不足，而且这种缺陷与不足决不仅仅依靠少年司法制度本身就可以解决。所以单单依靠犯罪率升降的数据来评价少年司法制度的成败是不理智的。
　　从1990年到2001年，青少年人口呈减少趋势，这与这些年总人口上升的趋势是不同的。而青少年犯罪从1990年的高峰到1993年降到20万以后，变动不再大（除了1996-1997年和2001年往上波动外），基本是平稳的，但是总的趋势是上升。
　　从1990年到2004年这15年来，青少年犯罪、未成年人犯罪与总犯罪率的趋势变动是一致的。只不过与其他两项相比，青少年犯罪占青少年人口的比例要远远大于其他两项占各自人口的比例，而且这三项的趋势是在平稳中上升。抛开统计黑数和其他因素，青少年犯罪率与成人犯罪率的变化是基本一致的，这就能解释为什么青少年犯罪与其他社会矛盾一样，是随着社会政策、社会本身的运转规律而变化的。
　　中国的少年司法制度的发展，使我们逐渐意识到，青少年犯罪的发生是与社会的发展状态相适应的。少年司法作为犯罪的预后反应，不可能通过惩治而大幅度地影响青少年犯罪的发生频率，即使发生影响也是有限的。少年司法是作为对少年的保护措施而出现的，即使是针对犯罪少年，这种司法制度也是保护性的。在非监禁和非刑事处罚的前提之下，受到刑事处罚而被监禁的少年罪犯，只能是那些具有人身危险性和主观恶性深重的少年犯，具有这两种特性的少年犯是需要用这种方式加以保护的。还需要重申的是，对这些少年罪犯所实施的监禁，其基本动机首先不是出于社会防卫，而是首先出于少年保护的动机。这种监禁和处罚是有利于他们克服上述两种不良个性，是有利他们的正常社会化的。这也正是“儿童权利优先原则”的具体的体现。
　　治理少年犯罪并非少年司法的最终目标。1991年颁布的《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》，是中国区别于其它国家的一部少年法。在没有制定一般意义的预防犯罪法的前提下，专门为未成年人制订一部预防犯罪法，其目的十分明确，就是要扼制住逐年上升的青少年犯罪的势头。在国际社会中为预防未成年人犯罪制定专门法律的国家并不多见，这一法律反映了中国的特色。
　　应当指出， 中国少年司法的发展和少年法庭的建立是进入青少年犯罪高峰期之后社会所做出的司法反应，其基本动机是试图从司法的角度治理青少年犯罪。从司法制度的发生顺序来看，司法反应首先是刑事司法的反应。
　　尽管如此，中国的少年司法依然注意到少年保护是全方位的，不能仅仅体现在刑事案件方面。对于社会秩序的保护，也不能仅仅停留在刑事犯罪的治理上。少年司法制度对于治理青少年犯罪起了重要的作用，它在我国综合治理青少年犯罪体系中居于无可替代的地位。二十多年来，少年司法制度在治理青少年违法犯罪中所取得的重大成就是有目共睹、不容否定的。自从1984年上海市长宁区建立全国第一个少年法庭以来，3年多时间里共判处少年犯45名，经过回访考察，发现重新犯罪的只有1人，占2.2%；而在建立少年法庭之前的1982年到1984年的3年内，由普通法庭判决的少年犯罪中重新犯罪的占6.6%，两者相比下降两倍。之所以如此，是与少年司法制度所采用的适应青少年身心特点的一整套理念和组织体系分不开，而这一点恰恰是普通成人司法做无法做到的。而且，少年司法制度的建立和发展带动了整个司法系统，乃至整个社会对青少年犯罪问题的关注，完善了青少年犯罪综合治理体系。［1］
　　控制和预防青少年犯罪不是少年司法制度存在的惟一价值。［1］不容否认，少年司法制度设立的初衷是为了治理青少年犯罪，但随着少年司法制度渐渐成熟，它所折射出来的决不仅仅是控制和预防青少年犯罪，而是成人社会对儿童青少年的最低限度保护。 一个国家对儿童青少年的保护程度如何，只需要看它的少年司法制度是否完备；反过来，衡量少年司法制度是否完善，并不是看它在控制和减少青少年犯罪上的数字，而是要看它对本国儿童青少年权益的保护情况，即对儿童青少年权益的重视程度。所以，我国目前少年司法制度中的一大缺陷就是对少年保护案件、福利案件的司法制度上的缺失。
　　我国在少年司法的理念上与国际社会的认识还有一定的距离。当前在涉及到少年犯罪的治理方面，司法和执法部门的基本方针是“教育、感化、挽救”，在实践中所采取的原则是“教育为主，惩罚为辅”。显而易见，这些方针和原则仍然是建立在“犯罪治理”的层面上，依然坚定地认定这是对于犯罪少年所必然采取的方针与原则。而现代少年司法的理念中只有一个方针、一个原则，那就是对未成年人全方位无条件地“保护”。基于这一理念，依据国家亲权主义而提出的国家责任、社会责任和家庭责任，犯罪少年被看作是社会弊端的受害者，犯罪少年也同样受到保护。

　　
　　二、中国少年司法的文化背景
　　
　　中国的少年司法制度的建设为什么要晚于其它大国，以至于今天我们还不能就少年司法的实体问题和程序问题与国外的同行直接进行对话，在世界上讨论司法的实质问题时，我们在这里仍然要讨论少年司法的基本原则，这种状况的存在有着文化方面的深层原因。
　　在提及少年司法的时候总是不可避免地要提出一个问题：在孩子的社会面前是不是有个成人社会？在一个社会中儿童的概念越模糊，这个社会的成人社会就越强大。弗洛伊德指出过，最早的人类集体是由一个人对所有其他人的强行统治而建立的。成功地统治着其他人的人就是父亲，他占有他所渴望的女人并与其生儿育女。马尔库塞也强调了原始家长制的存在所具备的文化功能。他认为建立这种秩序的家长制专制，就它确立并继承了这个集体、从而也维持了整体的存在和共同利益的再生产而言，是合理的。但是不论家长制是不是对秩序起到维护的作用，这种制度观念所导致的直接后果就是对儿童权利的忽视。家长制传统的影响，对于一个国家一个社会中少年权利保护和法律地位都会起着决定性的影响。
　　儿童这一概念在中国的出现，仅仅是上个世纪初的事。而在那时英国已经颁布了《1908年儿童法》，到了七十年代又颁布了《1969年儿童及少年法》，这两部法律的福利色彩十分浓重。也许产生这种区别是出于经济方面的原因――人类社会经常会在物质生活出现极度匮乏的时候牺牲老人和孩子。中国人认为儿童与成人是不可分割的，孩子对于成人是一种依存关系或是一种依赖关系。从中国社会成员的代际关系中的文化传递方式来看，中国社会是属于“前喻社会”，即由长辈的意志决定晚辈的行为方式，晚辈的生存使命就是把长辈的事业继承下去。这是一种传统支配现在的社会，在那里，年轻人的生活是听从长者筹划安排的，他们的生存任务就是保存和复制传统。在这里，文化的传递是一种严格的复制和拷贝，因此，并不鼓励少年主体意识的张扬，孩子们的法律地位也就被看作是依赖于成人社会的、是不具有独立性的。在中国的传统生活里，孩子被看作是“有耳无口”的，也就是说孩子只能听从成人教诲，而不需要说出自己的主张。孩子们被看作是穿着小号衣服的成年人，也就是不认为孩子的世界需要另外一套与成人世界不同的衡量标准。由于少年的社会化不足，他们的权利由成年人代为行使是被允许的，但是这种现象被社会误认为少年是无权的，也是不需要权利的。既然孩子的事务是由成年人来安排，少年的权利当然是由成年人赋予的。
　　同时，也应看到中国是一个私德社会，社会的秩序主要是由道德来进行调整。宗族承担着调解个人间纠纷的任务。个人不欢迎公权力对于个人生活的干预，大家都是厌讼的，不愿意求助于法律。不愿意“公办”，而愿意“私了”。因此，对孩子的管教便成为纯粹个人的事务。中国人对于少年人的独立权利有着本土化的解释，与国际社会的认识有着一定的差距。这也可能是中国作为一个有着三亿未成年人的大国迟迟没有建立独立的少年司法制度的文化因素。①
　　1991年颁布的《中华人民共和国未成年人保护法》是我国第一部保护未成年人的专门法律，随后全国大部分省市自治区也制订了未成年人保护条例（办法）。在中国最先颁布的这类未成年人保护法，其实是成年人的“义务法”，而不是少年的“权利法”。中国社会更希望把少年的保护看作是全社会的成年人应尽的义务，更希望借助这些法律倡导全社会重视未成年人保护工作。因此，在我国少年的权利保护首先被看作是成年人的义务，而不首先被看作是少年具有天赋的权利，这容易被理解为，成年人保护少年的什么权利，少年才具有什么权利。对于少年权利、法律地位和少年保护上的观念，涉及到了一个社会最深层的文化因素。
　　应当如何对国际通行的少年保护原则做正确理解，这也涉及到社会的文化与价值观。国际社会公认的“少年利益优先原则”已写进我国的法律，但是对这一原则的理解可能还存在着分歧。这种分歧表现在，当社会利益与少年利益发生冲突的时候，少年利益是否优先，社会利益是不是应当让位于少年利益。这一理解意义重大，涉及到少年司法最核心的部分。在对少年犯罪定罪量刑的时候，如果把少年犯罪看作是国家责任、社会责任和家庭责任的话，少年罪犯所承担的责任到底有多大？一般刑法中的罪刑法定、罪责自负和报应刑的观念就将会得到根本的修正。可以说，这一原则奠定了少年司法的基础。
　　我国的未成年人保护法没有把国际通行的“少年利益最大化”这一原则写进我国未成年人保护法之中，据说原因在于对这一原则的含义所做的理解和解读存在着很大的分歧。其实这一原则与上一原则的内涵是一致的。少年利益如果最大限度地得到满足，势必要求成人社会向未成年人让渡自己占有的资源，包括权力的资源、财物的资源。在这一点上，成人社会能做到什么程度，少年权益的满足就能达到什么程度。社会资源是有限的，决定社会资源的分配这一任务又是由成人社会来完成的，因此，成人社会必须要自觉主动地约束自己的权力，要自觉主动地向未成年人让渡权力和财物资源。唯此，才有可能做到少年利益最大化。
　　少年利益最大化，在少年司法中就体现为对未成年人的全方位的保护。所谓“最大化”就是“全方位”。例如，一个孩子因为伤害他人进了司法机构，他作为刑事被告人的诉讼权利应当受到保护，他自己不能行使也应委托或指定他人代为行使。他的不受歧视权、隐私权、受教育权、继承权、名誉权、著作权等权利都毫无例外地要受到保护。我国少年司法实践中开展的“前科消灭制度”，就是一项使得未成年人区别于成人司法的一项特别措施。
　　
　　三、少年司法的一体化
　　
　　中国目前少年司法制度的单一刑事化现象，一方面是由于我国少年立法尚处于初级阶段，很多法规尚不健全；另一方面也根本上在于中国的少年立法实际上是针对上世纪80年代日益严重的少年犯罪而提上议事日程的，其立法和司法无疑带有严重的刑事法特点。但在少年司法制度发展的今天，如果仍局限于这一视角，而忽略大量更为基础、更具有决定意义的少年保护案件、福利案件及侵权案件的审理，将不能从根本上保护我国少年的权益，长此以往，我国的少年司法制度必将陷入停滞不前、难以发展的境地。纵观世界各少年立法比较完备的国家，其少年立法及少年司法都是全方位的。刑法在世界各国都比其他法律产生得早，但一个国家某些法律发展完善程度的高低，往往是由其他更能体现公民权益的法律决定的。《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）（下同）第1.4条已经明确指出：“少年司法应视为是在对所有少年实行社会正义的全面范围内的各国发展进程中的一个组成部分，同时还应视为有助于保护青少年和维护社会的安宁秩序。”
　　在中国，少年司法的一体化已经被越来越多的人所认识到。这种一体化从总体上被描述为是“司法―社会的一体化”，即少年司法制度不是在封闭的司法体系中就能够完成的一种制度，必须向司法体系之外、向社区里延伸。没有社区公众的响应，少年司法就难以取得实效。从具体法律部门来讲，可以称为“刑事―民事―行政一体化”。这种一体化是全方位少年保护的体现，每一个少年案件和事件都有可能与多种法律门类相关。例如刑事附带民事赔偿，刑事案件运用恢复性司法进行处理、行政的作为或不作为引发的案件。这种一体化同时也可以解决案源不足的问题。上个世纪后期中国大批少年刑事审判庭被撤销，恰恰是因为案源太少过于单一所造成的。将涉及到几类法律的案件交由少年综合庭审理是少年司法未来的出路。当然这就需要少年法官在法律的和相关的社会科学知识的结构上更加合理。

　　与此相关联的是“刑事―福利一体化”，这一制度到底是福利救济还是刑事处置。比如美国就从早期的福利型少年司法，经过对少年程序权利的恢复，缩小与传统司法的差距，到上个世纪80年代，在少年犯罪率升高的压力下实行了严惩主义，完成了由福利型向刑事型少年司法的转变。而日本尽管也搞严惩主义，但仍属于福利型的司法制度。总体来看，“刑事―福利一体化”是个发展趋势。
　　从少年司法所具有的功能中可以考察出少年受保护的程度和效果。这就是“多功能的一体化”。笔者认为少年司法应当具有如下功能：一是维权功能，这是作为一种司法制度最重要的一种功能，其它效应都要服从于维权所达到的效应；二是教育功能，这是由少年社会化的必要性所决定的；三是矫正功能。这一功能中应当消除洗脑、灌输、改造等旧的传统功能，而赋予人性化的内容；四是观护功能，使得少年在非监禁状态下依然能接受考察；五是预防功能。使犯过罪错的孩子不再重犯，是从根本上减少整体犯罪率的压力的重要步骤。
　　由此可见，多功能的一体化，就是把预防少年犯罪纳入到少年保护的体系之中，而不是把这个任务单独加以突出和强化，把少年们当作重点看护的对象。最好的保护，就是最好的预防，这是当前国际社会少年司法的大趋势。西方国家中澳大利亚在这方面有很好的经验，这一政策无疑是使得澳大利亚成为世界中最安全的国度的重要保证。在其少年法律中并没有预防和打击未成年犯罪的法律，但是，当未成年人在教育、福利、家庭抚养、社会保险方面取得了保障，也就打消了他们从事违法犯罪的企图和冲动。
　　如果以国际通行的三种少年司法模式来衡量，中国少年司法走绿色模式的道路是最为恰当的。美国等国家采用的蓝色模式，在运转中正式而且规范，过于严肃，而且需要投入更大的司法成本和更为规范的司法组织。而西方发达国家采取的红色模式需要加大福利的投入，对于第三世界国家是不合适的。绿色模式强调社区的介入，减少了司法成本，促进了人际和社区的和谐。中国具有采用非法律处理纠纷的传统，人民调解制度较为健全，使用绿色模式可以更大地减少司法干预，有利于达到保护少年健康成长的最初目标。
　　
　　四、少年司法探索推动少年立法
　　
　　中国的国情决定中国的少年司法不可能通过立法来开展，而只能首先通过局部的、分散的、正式与非正式、官方与非官方相结合的方式进行广泛和长期的司法探索，向建立少年司法制度的目标进发。最高人民法院早在1991年1月26日就颁布了《关于办理少年刑事案件的若干规定（试行）》，1991年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理少年刑事案件建立互相配套工作体系的通知》下达之后，到1998年底中国的少年庭最高已达到3694个。也就是说，作为基层司法部门在实践中深深感悟到了少年司法改革的必要性和紧迫性。于是，一场大规模的、缺少成文法律指导的少年司法探索活动在全国展开。
　　这种探索会产生如下几方面的功能：一是对社会管理层和公众进行少年司法观念上的启蒙，传播少年司法的基本理念，介绍少年司法的基本原则，展示少年司法制度和措施对于少年、少年的家庭和社会所带来的益处；二是司法处遇措施的实验。少年司法的处遇措施大都是舶来品，进行司法探索就是对少年司法可操作性和效果的检验，这种实验既可以测试处遇措施本身的有效性，也可以试探公众对这些措施的容忍度和接受程度。例如，在尝试进行社区矫正时，就直接面临社区成员对这种措施的警惕、恐慌和疑惑；在进行刑事和解时，又会面临被害人及其亲属和社区居民所提出的疑问。
　　少年司法探索是在不同层面上进行的。从执法和司法机构来看，从警察、检察、法院和行刑等四个方面开展的探索。这些探索都是在没有明确法律依据的情况下进行的。如上海南汇公安分局开展的缓处考察制度，对14岁到小于18岁的不足以处以刑罚、或者是违反治安法的未成年人，采取帮教考察措施。云南昆明盘龙区的警察还参加了社区的司法分流项目。这一时期采用的社区服务、观察保护等措施都是没有法律依据的。石家庄长安区检察院于2001年5月26日发出第一份社会服务令，随后上海长宁区、镇江市京口区、泸州市江阳区、成都市金牛区、山东历下区均采取了这一制度。上海市长宁区人民法院的少年法庭暂缓判决制度、武汉市青山区人民检察院的未成年人暂缓起诉制度也都是缺乏确定的法律依据，但是在全国范围里被广泛地试用。于是，类似这样的少年司法的探索活动经常被“叫停”。规范刑法学的专家也经常站出来明确指出这样的探索活动是非法的、是无法可依的。这是当前司法实践层面与立法管理层面所存在的重大冲突。
　　笔者认为，少年司法本身不属于规范法学的研究范围，她是犯罪学和刑事司法学的研究对象，所以，直接用规范法学的方法和规则来要求是不恰当的。司法探索活动本身就是“无法可依”的，如果“有法可依”，就不叫探索。其实，中国的司法实践活动又是有法可依的。中国政府参与签署的《联合国少年司法最低限度标准规则》、《联合国儿童权利公约》、《联合国预防少年犯罪准则》之中的原则规定，就是我国实施少年司法探索的法律依据。我们可以根据这些原则规定，结合中国的国情进行探索，待到成熟之时再正式用法律固定下来。
　　中国的少年司法改革虽然面临诸多难以想见的困难，但是却没有一刻停息。这是因为有关儿童权利的现代理念已经深入人心，广大从事少年司法实践和研究的人士已经看到了这是一个世界性的潮流，我们的任务就是让自己的脚步，至少让自己的观念绝不落伍，能够跟上迅猛向前的世界潮流。
　　
　　[参考文献]
　　[1] 姚建龙.长大成人：少年司法制度过的建构[M］.北京：中国人民公安大学出版社，2005.56-57.
　　[责任编辑：姚建龙]

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