建设工程司法解释对实际施工人保护制度的完善

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　　摘要：自建设工程司法解释实施以来的14年，建设工程施工合同纠纷的数量不断增加，涉及的标的额也大幅增加，实际施工人权利保护等问题迫切需要统一裁判标准和规则，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》在这一大背景下应运而生。本文通过对比两部司法解释关于实际施工人保护这一问题的规定，研究《建设工程司法解释（二）》在实际施工人保护方面的进步与完善。
　　关键词：实际施工人;合法权益;合同相对性;诉权;代位权
　　中图分类号：TU997 文献标识码：A
　　2004年9月29日通过的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）正式将我国建设工程施工领域中“实际施工人”这一群体纳入法律保护的范圍，使农民工合法权益保护的问题有法可依。但是，法律并没有形成规范和完善的制度，以确定实际施工人的权利和义务。我国建筑市场在《解释》出台这十余年间也不断出现新的变化，管理政策也取得了新突破，因此，在实践中“实际施工人”有关规定的适用出现了新的问题。
　　最高人民法院于2018年10月29日通过了第1751次会议《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）。在《解释》的基础上，对实际施工人的有关规定进行了改进。本文将对这一问题展开讨论。
　　1实际施工人的概念的界定虽然《解释》首次提出了“实际施工人”的法律概念，但并没有专门的章节对这一制度系统规定，也没有专门的条款明确界定这一主体的具体范围，仅第四条可以看作是对实际施工人概念在理解上的参考，但此条侧重于阐释建设工程施工合同无效及相应民事责任的内容，因而不能仅凭此条就直接定义“实际施工人”这一概念，还需辅以其他官方文件或相关解读。《解释（二）》对此也没有进一步的明确，实践中对此理解不一，学术界也对此众说纷纭。因此，对“实际施工人”的概念做出正确的界定，是适用《解释》《解释（二）》的前提，也是展开本文讨论的前提。
　　笔者认为正确理解这一概念，除参考《解释》第四条外，还应结合最高人民法院公布《解释》后答记者问时对“实际施工人”的说明，及最高人民法院民一庭编写的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中对“实际施工人”概念的解读。最高人民法院官方在答记者问时将“实际施工人”认定为非法转包人及违法分包人;《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中，建设工程施工合同的无效作为确定“实际施工人”的前提，列举了转包承包人、违法分包承包人及借用有建筑施工企业资质的承包人作为这一概念的示例，并对这一概念进行了具体说明。比较上述三个解读可以发现，共同点是“实际施工人”被定义为无效建设工程施工合同的承包人，其中《解释》及《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》都将“实际施工人”定义为非法转包承包人、违法分包承包人以及借用资质的承包人这三类，反而《解释》的答记者问缩小了实际施工人的范围。
　　仅研究法律文本直接得出实际施工人即是上述三类人未免过于纸上谈兵。在实践中，建设工程往往经过不止一次的转包或违法分包，如果对每一层非法转包承包人和违法分包承包人给予保护，实乃是司法资源的浪费，而且会影响对真正进行施工作业的实际施工人的保护。
　　综上所述，笔者认为，实际施工人是实际从事建设工程施工作业的非法转包、违法分包或者借用有建筑施工企业资质的承包人。
　　2实际施工人法律保护的完善
　　2.1《解释》对实际施工人的保护与不足
　　2.1.1《解释》对实际施工人保护的规定及意义
　　《解释》第二条实质上是从实体上明确了实际施工人的工程价款请求权，第二十六条更是突破合同的相对性原则，以此保障实际施工人请求工程款的权利。
　　这一立法为解决广大农民工“讨薪难”提供了法律上的支持和保障。建筑业是劳动密集型行业，多年来为解决农村剩余劳动力的就业问题做出了巨大贡献。但是，在行业中，违法分包、转包、借用资质承包工程项目等乱象频出。建设工程施工合同关系中经常存在多个建设主体、多个建设施工合同和多个法律关系。经常出现实际干活的人与实际拿到工程价款的人不一致的问题。此外，实践中大量存在实际施工人不与农民工签订劳动合同的情况，有维权意识、知法懂法、具有维权能力的农民工不在多数，这就导致农民工辛苦打工，但却没有得到报酬。农民工工资是否能够按时发放、是否能够发放到位不仅依赖于实际施工人的信用，而且与层层分包关系息息相关，如果任何一个环节出现问题，农民工的工资保障都会受到影响。而《解释》能够突破合同相对性原则的限制，正是为农民工维权提供了强有力的司法保护，实现实质意义上的社会公平公正。
　　2.1.2存在的不足
　　第一，《解释》对施工项目欠付工程款的举证责任分配不明晰，在实践中往往按照《民事诉讼法》的一般规定“谁主张谁举证”，将此举证责任分配给实际施工人。但从实际情况分析来看，实际施工人作为发包人与承包人之间施工合同之外的第三方，难以接触到发包人与承包人内部的合同及结算情况等，要提供书面证据材料事实上更是难上加难。
　　第二，《解释》第二十六条从程序上赋予实际施工人诉权，然而对这一诉权到底基于何种实体权利基础，一直存在争议。有支持“不当得利说”也有人将此权利认定为“代位权”，甚至有人认为该权利基础既不符合不当得利也不应以代位权为依据，认为《解释》第二十六条规定本身就是诉权的基础，即主张该条创设了现行法律之外的权利。因此，对实际施工人诉权基础理解的差异导致实践中该条规定在适用上的混乱。
　　2.2《解释（二）》对实际施工人保护的完善
　　《解释（二）》第二十四条延续了《解释》第二十六条的精神的同时对该条进行了完善，表述为：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 　　第一，关于举证责任，《解释（二）》明确了人民法院应当依法查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额。由人民法院公权力介入调查取证，切实减轻了实际施工人的举证难度，有利于对实际施工人权益的保护。如果人民法院根据现有证据确实无法查清发包人欠付工程款的具体数额时，此时则由实际施工人承担举证不能的后果。
　　第二，《解释（二）》虽仍未明确实际施工人诉权的法律基础，但第二十五条明确规定了实际施工人有权提起代位权诉讼，即因转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，并对实际施工人造成损害的，实际施工人提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。这表明实际施工人可以提起代位权诉讼，但诉权并非以代位权为其权利基础。通过二十四条与二十五条的并列表述，可以看出，《解释（二）》完善了实际施工人的救济方式，在可以直接起诉没有合同关系的发包人的同时，新增了实际施工人的另外一条救济路径，即赋予实际施工人代位诉讼的权利，实际施工人可按照现行法律关于代位诉讼的相关制度进行维权。这两种救济方式性质不同，不可同时适用，实际施工人可以根据自身情况择一适用，并且这两种救济方式在适用方面也没有先后顺序要求，因此可以互为补充。如果代位权诉讼失败，可以依据二十四条直接向发包人再行提起诉讼。此条增加了对实际施工人的合法权益的保障方式，使得当事人能够更加灵活地选择维权途径。代位权诉讼制度本身就是对于合同相对性原则突破，与《解释》二十六条及《解释（二）》二十四条突破合同相对性原则保护实际施工人的精神一脉相承，同时也是实践中代位权诉讼制度在建设工程施工领域的具体运用。
　　第三，对比《解释》二十六条中“人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”的表述，《解释（二）》第二十四条将其修改为人民法院“应当”追加转包人或违法分包人作为第三人参与诉讼，明确了转包人、违法分包人的诉讼地位，将发包人、转包人或违法分包人、实际施工人三方的权利与责任在此一并厘清，切实保障实际施工人权利实现的同时也有利于防止发包人陷入过多的诉讼和纠纷之中。
　　3结束语
　　《解釋（二）》第二十四条改进了《解释》二十六条关于实际施工人直接起诉发包人的有关规定，同时第二十五条又为实际施工人的权利救济提出了新的路径，明确了此前关于实际施工人诉权性质混乱适用“代位权”或“不当得利”的问题。建筑行业非法转包、违法分包、挂靠等乱象丛生，彻底解决并非短期内能够做到的，但由此产生的实际施工人群体的权益却不可忽视，《解释（二）》立足我国建筑行业的大环境，为实际施工人权利保护中争议较大的问题提供统一的裁判规则，可能仍有不足，但在规范农民工群体权益保护方面实乃一大进步。
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