PPP项目再谈判的案例分析
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作者:赵团结 刘曼玉
[摘 要] PPP项目由于业务范围广、牵涉主体多、实施周期长、可变因素多等原因，需要签订规范的合同以保证项目的建设进度和运营并防范各种风险的发生。但是，随着政策和项目进展中出现的新情况，PPP合同可能需要进行再谈判。基于此，以来凤县大数据PPP项目为例，分析PPP项目再谈判的必要性以及主要内容，最后提出PPP再谈判需要关注的重点。
[关键词] PPP;社会资本;合同管理;项目再谈判
doi ： 10 . 3969 / j . issn . 1673 - 0194 . 2019. 17. 057
[中图分类号] F812.7 [文献标识码] A [文章编号] 1673 - 0194（2019）17- 0140- 04
0 引 言
截至2019年3月31日，全国PPP综合信息平台项目管理库有8 839个，涉及投资额为13.41万亿元。PPP项目主要分布在市政工程、交通运输、生态建设和环境保护、城镇综合开发、教育等领域，已经成为国家经济发展和政府治理的重要方式之一。但是，国家自2014年频繁出台PPP相关管理办法后，PPP项目也经历了从“野蛮”生长到规范发展的历程，中间的转折点以2017年11月财政部发布《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金[2017]92号）为标志，国家开始对入库的PPP项目进行规范整顿。2018年3月财政部印发的《关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知》（财金[2018]23号）对PPP项目的融资进一步规范，使得PPP市场一度显得萧条。同期，加上其他部门陆续出台的管理意见，PPP项目开始“正本清源”，回归理性发展。2019年1月，国家发展改革委联合中央宣传部和财政部等共十八个部门联合印发了《加大力度推动社会领域公共服务补短板强弱项提质量 促进形成强大国内市场的行动方案》（发改社会[2019]0160号），该文件鼓励地方政府依法合规采取PPP等方式，吸引更多社会力量参与公共服务领域的建设、运营和服务。同时要求严禁以政府投资基金、PPP、政府购买服务等名义变相举债，防范地方政府隐性债务风险。2019年3月，财政部发布了《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》（财金[2019]10号），进一步规范PPP项目。显而易见，关于PPP的一系列政策显示了国家持续规范推进PPP的决心和信心，已经将PPP提升到国家深化财政管理、加强市场建设和促进经济结构转型和升级的重要方式。
实践中，由于PPP方式涉及的主体多、范围广、周期长、风险多，在现行PPP合同体系下，财政部和国家发展改革委只是给出了PPP项目的合同指南和框架，政府方、社会资本方及项目公司等很难在项目采购阶段将未来上十年甚至更长年限的全部权利义务予以明确，在风险分配方面也无法穷尽所有PPP项目执行中可能遇到的各类风险，这些风险包括但不限于政策风险、法律风险、市场风险、融资风险、项目建设风险、运营风险、不可抗力风险等。为了推进PPP项目顺利实施或减少因终止PPP项目而带来的损失，PPP项目涉及的相关主体很可能需要通过再谈判的方式解决双方重大争议。下面通过案例分析的方式予以阐述，希望给读者以启发。
1 案例背景
1.1 案例背景
2017年10月26日，通过公开招投标的方式，武汉烽火众智智慧之星管理有限公司联合其他企业（以下统称“社会资本方”）与来凤县政府实施机构来凤县经济和信息化局（以下简称“经信局”）签署了《来凤互联网大数据中心PPP建设项目合同》，项目建设总投资112 081.15万元，采用建设-运营-移交（Build-Operate-Transfer，BOT）的运作方式，回报机制为可行性缺口补助（合同约定，自合同签署次年起，每年根据绩效考核结果予以支付，最高补助3 517.93万元，支付19年），合作期限为20年。合同约定项目公司注册资本为22 416.23万元（占建设总投资的20%），其中：政府方占股20%（出资方式为土地使用权+货币资金），社会资本方占股80%（出资方式为货币）。
合同的主要业务范围是通过四个基础建设来支撑数个具体领域的应用，其中，四个基础建设为：一核一芯一网一平台，“一核”即互联网大数据中心，以大数据中心机房为核心，建设数据中心产业园。“一芯”即城市大脑运营管理中心，是集日常运营监测与突发事件处理于一体的智能化、全方位运营管理中心，是智慧城市理念和应用的重要展示平台;“一网”即全域感知网，可以整合公安、交管、环保等部门的资源，实现“多管合一”，建设多维数据感知体系，实现全县感知一张网;“一平台”即信息共享平台，包含智慧城市基础数据库，数据交换，指挥协调系统，辅助决策系统等，以此实现政府各部门业务数据库的共享和交换以及脱敏数据的开放共享。项目的目标是以数据中心为核心打造大数据产业园并在园区内吸引国内外知名企业入驻、孵化创新科技型企业等，从而形成有效整合的大数据产业链。同时，依托数据中心完成智慧来凤的建设，助力產业脱贫的基础上促进来凤产业的转型升级，最终实现当地经济的快速健康发展。
2017年12月19日，项目公司注册成立，股东方组建团队开始着手项目公司的运作，2017年12月23日，双方签订了特许经营权协议。2018年1月，社会资本方首期注册资本金到位。2018年2月，该项目入选财政部第四批政府和社会资本合作示范项目库，从侧面证明了该项目前期运作的规范性。
1.2 遇到问题
项目启动后，项目公司聘请国内知名机构为来凤县作了顶层规划，并与浪潮集团合作开发适合于PPP项目的管理软件，同时开展了一系列项目设计工作，在项目公司内部也建立了一系列内部控制制度和绩效管理体系。但是，由于该PPP项目涉及的子项目较多，投资额较大，需要得到地方政府规划、发展改革委、财政、城管、土地、公安等部门的审批，同时由于项目涉及土地使用权的出资入股以及大数据园区的总体规划等，直到2018年12月底，项目因未取得土地使用权而无法取得开工令，加上地方政府因未支付相应的财政补助及未取得地方政府人大对本项目的财政支出预算的审批文件导致无法通过金融机构的贷款审批。2019年1月，社会资本方经认真评估，认为《来凤互联网大数据中心PPP建设项目合同》所附生效条件于此时没有成就，也即该合同虽已订立但未生效。同时考虑到项目推进过程中困难重重，于是向地方政府提出终止该项目。而地方政府从经济发展以及地方声誉的角度提出将会改进前期工作不到位的地方，希望同社会资本方积极合作，继续推进项目的实施。基于此，政府方和社会资本方开始进行项目的再谈判工作。 2 案例分析
实际上，PPP合同签订后，由于原合同内容不完善以及由于外部环境变化等原因，经常导致合同主体需要就PPP项目的融资、施工、运营等事宜进行重新协商或谈判。就本项目而言，分析项目2018年推进不顺利的原因，主要在于以下几个方面。
2.1 地方政府对PPP项目理解偏差
2017年上半年，全国PPP市场继续维持“火爆”的状态，来凤县由于在2016年5月顺利实施了精准扶贫农村饮水安全PPP项目，已经尝到PPP模式的甜头，认为在地方财力捉襟见肘的情况下，通过PPP项目可以引进专业的社会资本方为地方经济发展以及民生工程提供高效的服务。这不但可以转移当地政府融资的压力，还可以通过项目的实施为地方民众提供更优质的服务。加上来凤县处于武陵山片区，与贵州气候相近，在贵阳大数据产业发展如火如荼之际，认为发展大数据产业对于改善当地传统的以农业为主的经济发展模式具有重大意义，不但可以通过产业脱贫，还可以为当地经济结构的重大转型提供案例。通过考察和了解，地方政府授权县经信局筹划该项目，在地方发展改革委、财政、规划、城管、电力等部门不熟悉大数据产业的背景下便立即开展工作，按照财政部对PPP的要求开展项目识别和论证，2017年8月开始进行社会资本方的采购。
由此可见，当地政府主要将PPP项目作为融资的一种创新方式，认为地方政府只要通过区域内项目建设完成后的相关资产和权利的特许经营权便可以换取项目的建设。同时，地方政府并未深刻认识到大数据这一高新技术产业的建设及运营的难点，为后续的规划缓慢以及绩效考核不及时埋下了隐患。
2.2 地方政府财政承受能力受限
根据财政部印发的《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》（财金[2015]21号），地方政府每一年度用于全部PPP项目的财政支出责任占一般公共预算支出的比例应当不超过10%。
经查，来凤县2012年至2016年的一般公共预算支出分别为156 345万元、165 339万元、195 769万元、208 135万元和253 535万元，年平均增长率约13.07%，据此经办财政承受能力论证的中介机构认为考虑到全国经济发展进入“新常态”以及来凤县脱贫后专项转移支付的减少，当地财政支出增长水平将逐步放缓。即便如此，在测算2017年至2029年公共财政支出时，还是按照7.66%至10.10%的增长率予以测算，其中，2017年至2019年按照10%以上测算，分别达到了279 140.52万元、308 052.23万元和339 024.74万元。然而，根据来凤县财政局2018年5月份公布的《关于来凤县2017年财政预算执行情况和2018年财政预算（草案）的报告》，2017年财政支出完成了262 915万元，2018年公共财政预算支出预计为223 600万元，与上述中介机构的测算偏差较大，从侧面反映了地方财政的变化趋势，虽未突破10%的红线，但如果按此趋势分析，未来的财政支付能力不容乐观。
在此背景下，大数据PPP项目每年最高3 517.93万元的财政支出无疑成为地方政府的重大财政负担。因为按照该合同付费时间的约定，每年4月1日和10月8日为支付政府财政补贴的日期，而且明确政府财政补贴按照绩效考核的结果予以支付，如果核定金额出具日期晚于该项目政府财政补贴时点，则以项目公司实际投资予以核定计算每期政府财政补贴金额的90%予以支付，待政府根据绩效考核对政府财政补贴进行计算和核定后，按照核定后的每期政府财政补贴金额予以支付，并在下一次向项目公司支付政府财政补贴金额时将差额部分一并支付（扣减）给项目公司，差额部分不予计息。实际上，地方政府财政紧张加上2018年度脱贫的重大压力，导致地方政府并未向社会资本方支付相应的财政补助。
2.3 土地作价出资入股操作不力
受2016年12月31日国土资源部、国家发展改革委员会和财政部共同发布的《关于扩大国有土地有偿使用的意见》（国土资规[2016]20号）启发，即以作价出资或者入股方式取得土地使用权的，应当以市、县人民政府作为出资人，制定作价出资或者入股方案，经市、县人民政府批准后实施。作为土地主管部门的自然资源部虽然明确了适用范围，但具体的操作程序并不明确，这是土地作价出资或入股无法落实的主要原因。本项目合同约定政府方在出资时，以大数据园区150亩规划用地的土地使用权作价出资，超出应出资的部分抵减地方政府的可行性缺口补助，相应地，不足部分则用现金弥补。同时，合同约定自合同签订之日起90日内地方政府将土地使用权证办理至项目公司名下。
由于国土资规[2016]20号文件并无相关的实施细则，实际操作过程中，地方国土部门表示无法办理，导致土地使用权作价出资入股受阻。另外，依据《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》（财金[2016]91号）规定，“依法需要以招标拍卖挂牌方式供应土地使用权的宗地或地块，在市、县国土资源主管部门编制供地方案、签订宗地出让（出租）合同、开展用地供后监管的前提下，可将通过竞争方式确定项目投资方和用地者的环节合并实施。”来凤县地方政府出资代表方来凤县市政基础设施投资有限公司采用了定向招拍挂方式于2018年11月取得了相关土地的土地使用权，拟评估后作价出资入股至项目公司。但是，由于土地使用权迟迟无法进入项目公司，项目的進度受到了重大影响。
2.4 社会资本方项目贷款不顺利
PPP项目公司的资金来源一般分为项目资本金和债务资金，本项目的资本金为项目建设总投资的20%，其余主要依赖于社会资本方的融资。在项目签约后，国家密集出台了规范PPP的系列文件，也在很大程度上影响了PPP项目的融资进度。就本项目而言，社会资本方自中标后便积极接触各政策性银行和商业性银行以及政府类PPP基金。但是，各类机构提出，考虑到项目盈利预期不确定以及地方财政支付能力较弱，除了采用常规的项目未来收益权质押外，项目公司的股东还需要提供连带责任担保。 本合同中，明确约定了合同的生效条件，其中就包括完成融资交割，即项目公司已为项目建设融资的目的签署并向融资方提交所有融资文件，并且融资文件要求的就本项目获得资金的所有前提条件得到满足或被豁免。很明显，社会资本方在无法获得项目贷款的前提下，本合同实质上并未生效，这才是导致双方启动项目再谈判的主要原因。
3 PPP再谈判的若干建议
PPP项目的再谈判，主要是指合同本身条款的变更，而非PPP合同原先约定的调整机制。当项目外部环境变化、原合同约定有歧义、合同一方违约时都可能触发项目的再谈判。从法律法规角度而言，主要依据《中华人民共和国合同法》以及《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发[2015]42号）等，虽然PPP项目再谈判可能导致项目进度延缓以及成本增加等，但可能无法避免。实务中，为了减少因项目再谈判带来的负面影响以及尽量保持公共服务的持续性和稳定性，需要重点关注以下几项工作。
3.1 筹划好PPP项目，从源头规范项目
对于PPP模式，我国关于PPP的上位法是缺失的，更缺少项目再谈判的相关原则和具体规定。根据自2019年7月1日起施行的《政府投资条例》及相关文件精神，地方政府在筹划PPP项目时，应严格遵守财政部、国家发展改革委发布的系列文件要求，做到公开征集，认真求证，从地方政府的财政支付能力、项目的经济性和公共服务功能及社会资本参与的可能性等角度多方面评价，要求中介机构恪守独立、客观和公正精神予以评价项目。同样，社会资本方在参与PPP项目投标或磋商时，亦需要全面论证，以符合其公司发展战略需要、经济上可接受、实施上可行性，尤其需要考虑项目融资的可得性，否则，项目再好，如果无法获取合适的外部资金，项目可能也无法继续。
3.2 签订规范的合同，认真遵守约定
PPP项目涉及不同的利益相关者，业务范围广、交易环节多、加上变化因素多，只有通过规范的合同明确各方职责以及合同再谈判的触发条件、谈判规则等，才可能照顾到各方利益，平衡各方目标，从而促进项目的快速推进，最终实现项目的既定目标。在目前只有财政部、国家发展改革委PPP合同框架的背景下，有必要借鉴世界银行PPP合同条款、亚洲基础设施投资银行PPP合同条款、菲迪克（国际咨询工程师联合会，法文缩写为FIDIC）条款等国际经验。通过合理设计PPP项目合同以及特许经营协议条款，针对不同的PPP项目量体裁衣，这样既符合项目的实际需求，还具有一定的前瞻性。即便是各方通过再谈判维护自身权益，也可以在一定程度上避免投机性谈判，从而最大限度地维护合同守约方的合法权益。
3.3 引入专业中介机构，促进项目管理
由于PPP项目的复杂性，国际上针对大型项目一般会引入专业的项目管理公司。反观国内，国内引入专业中介机构并不太多，项目建设和运营中，由于合同约定不完善以及各方分歧，很容易引发各方争议，进而引发项目再谈判。但是，引入专业的中介机构可以起到“润滑剂”的作用，专业中介机构站在独立的第三方角度，可以相对客观地看待项目的规划、设计、建设、运营、绩效考核、项目移交等工作。因此，大力发展专业的PPP项目管理公司，集合专业技术、法律、财税、项目管理等各方人才的专业机构是国家今后需要重点关注的问题。
3.4 各方友好协商解决，尽量减少损失
虽然PPP项目合同一般会约定合同争议的解决方式，如仲裁或诉讼的方式，但是，本着项目顺利推进（也可能因为各种原因而终止项目），建议合同各方在项目重大争议事项出现一定期限内（如30日）内，组建具有相应资格的争议磋商委员会，合同各方各出一名人员，同时共同指定一人，先进行友好协商，并在约定期限内达成一致意见，如不能达成一致，再将争议提交仲裁委员会甚至诉讼。不管再谈判成功还是失败，本着契约精神，各方应充分沟通后达成一致方案，尽量减少损失以及对公共服务的影响。
4 结 语
总之，在目前PPP法律法规不够健全和完善的背景下，PPP项目由于风险分配机制的不合理以及外部环境的变化等，都可能引发PPP项目的再谈判。本文通过实际案例说明除了在PPP项目筹划阶段需要注重其程序的合规性之外，还要积极借鉴国际经验以完善合同的约定，在合同中明确风险分配机制以及合同再谈判的触发条件、谈判规则以及争议解决方式等。同时，无论是政府方还是社会资本方需要重点考察PPP项目融资的可得性，这可能关系到PPP项目是否能够顺利实施的重要因素。最后，在项目建设和运营过程中，引入专业的第三方项目管理机构有利于项目的顺利推进及其目标的实现。
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