美国《出口管制条例》域外适用新动向
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[摘 要]面对近年来多家中国企业在美受到其《出口管制条例》域外适用规制及引发的国际经贸秩序困境，对美国《出口管制条例》域外效力与最新动向进行研究很有必要。基于美国出口管制领域法治体系的梳理，聚焦美国《出口管制条例》域外适用核心制度要素的剖析，厘清美国《出口管制条例》域外效力的嬗变脉络和新近动态趋向，依托相关经典司法型案例的实证分析，为中国参与国际竞争尤其是从事中美贸易的企业应对美国《出口管制条例》的域外适用提供相应的借鉴与参考。
[关键词]域外效力;出口管制;中美贸易;美国法
[中图分类号]D93/97
[文献标识码]A
[文章编号]2095-3283（2019）09-0014-07
New Trend for the Extraterritorial Application of the United States’ Export
Administration Regulation
Wang Yuchen
（Lanzhou University Law School， Lanzhou Gansu 730000）
Abstract： Driven by economic globalization， Economic law based on old productive forces and production relations has undoubtedly changed under the wave of global division of labor. The economic law led by the United States has influenced traditional concepts based on territorial sovereignty with its extraterritorial effects. In the face of the dilemma of many Chinese companies being regulated by the Export Administration Regulation in the United States， domestic research on the extraterritorial effects of US export control is undoubtedly missing. Based on the extraterritorial effect of the US Export Administration Regulation， this paper empirically analyzes the relevant cases from the perspective of judicial practice， clarifies the regulatory factors and context of the Export Administration Regulation， and provides corresponding reference for improving the extraterritorial effect system of China’s export administration laws.
Keywords： Extraterritorial Application; Export Administration; Sino-US trade;American Law
一、前言
在經济全球化趋势不断加强的今天，中美两国贸易总量、贸易额不断增长。两国的贸易额从2001年的804.85亿美元增长到2017年的5836.97亿美元，复合年均增长率（CAGR）达到13.2%，中美贸易已然密不可分。诚如经典作家所言，经济基础决定上层建筑，不论是政治的立法还是市民的立法，法律只是记载经济关系的要求而已。近年来，随着中美贸易摩擦加剧，中国高新技术企业诸如中兴通讯股份有限公司、华为科技有限公司等跨国企业被美国商务部工业与安全局（BIS）制裁，毋庸置疑，学界与跨国企业间存在着“竹外桃花三两枝，春江水暖鸭先知”的时差。中国外交部发言人华春莹更在2019年8月8日敦促美方停止将经贸问题政治化，停止对中国企业的无理打压。无疑，美国出口管制法其域外效力同美国对外政策的侧重点愈加紧密相联，且呈现出适用范围的广泛性、执行机构的多元性及适用原则的灵活性等特点。[1]本文聚焦美国《出口管制条例》的域外适用制度及其新动向，参酌美国对跨国企业域外效力相关案例，实证分析美国《出口管制条例》域外效力制度要素，以期为中国企业参与国际竞争特别是从事中美贸易的企业提供应对美国《出口管制条例》的域外适用的参考，并为中国《出口管制法》域外效力制度的完善提供借鉴。
二、美国出口管制法治历史沿革
美国出口管制体系存在着多部法律，其确立可追溯至1774年独立战争的背景下美国首次大陆会议将出口商品至大不列颠的行为界定为违法行为，与生俱来便有着强烈的政治色彩。1917年的《与敌对国贸易法》（Trading with the Enemy Act，TWEA）虽进一步提出了对交易范围的限制，但直至1977年美国国会才通过了《国际紧急经济权力法案》并赋予了美国总统在战争时期或经由总统宣布国家安全时期享有管理贸易、商业乃至金融的广泛权力。[2]这一法案的通过标志着美国出口管制体系中域外管辖权的确立。然而美国出口管制不同于大陆法以成文法典，无论是针对古巴的《赫姆斯·伯顿法案》，抑或针对伊朗、利比亚的《达马托法》，这些早期的法律多为“观时而治法，因事而制礼”，缺乏管制的体系性及内在的逻辑性。 二战以来，随着政治格局的改变和经济全球化的加剧，美国出口管制领域的立法针对不同经贸领域配合其对外政策逐步确立了域外管辖权，并以多种方式来实现其相关法律法规的域外效力。例如1949年在冷战期间，其出口管制法主要以禁运二级制裁等形式防止其战略物资流向苏联及社会主义国家。尤其是肯尼迪政府时期，出口管制被视为冷战经济工具从而实现美国冷战战略及美国对外政策。1969年至1979年间随着国际政治环境的变化美国又多次修改《出口管制法》，其立法目的则由最初的制裁转向有选择的放宽出口以推动美国经济的增长，但其从应然到实然的过程中仍颇受政治因素的影响。例如1969年中苏爆发边境冲突之时，尼克松、基辛格等人则以其高度的政治敏感性对我国单方面做出了相应的主动措施，即放松对我国的贸易管制。随着日本崛起及日美贸易逆差的不断扩大，美国商务部及工业与安全局依《出口管制法》授权制定了《出口管制条例》，进而又成功实现了对日本崛起的钳制。在某种程度而言，直至《出口管制条例》的出台，美国出口管制体系方才成型，以其法律法规之间的互补性、体系性以及内在严密的逻辑结构实现了对美国出口领域的全方位管控。经过四十多年的发展，尤其是针对日益复杂的公司架构和风险规避机制，美国出口管制法律法规业已形成了一张以美国国家利益至上的管制之网。
《出口管制条例》①（Export Administration Regulation，EAR）这一由美国商务部工业与安全局根據《出口管制法》授权制定的法规，其性质类似于我国的行政法规，但其重要性在美国出口管制体系中却堪称中流砥柱。开篇主要法定权限（Principal Statutory Authority）部分开宗明义，述明其主要法定权限源自《出口管制法》和《国际紧急经济权力法案》，并由美国商务部工业与安全局负责《出口管制条例》实施。
故而，本文之所以在美国复杂的出口管制体系中选择《出口管制条例》为研究对象，其主要原因亦在于美国出口管制体系中对违法问题的追责大多以《出口管制条例》中第764章中的执法和保护措施（Enforcement and Protective Measures）来实现。例如，在《出口管制条例》第764章15 CFR第7节C款部分规定了违反《出口管制法》的法律责任，在《出口管制条例》第764章15 CFR第8节则规定了违反《国际紧急经济权利法案》所需承担的法律责任，等等。
三、美国《出口管制条例》域外适用的制度要素
“出口管制”的外延为贸易管理这一概念所涵盖，日本东京大学已故经济法学家金泽良雄将其表述为：“关于以该法律规定的出口规制，规定着一定的‘出口原则’，即‘货物出口，只要符合该法律的目的，即可允许限制在最低限度以下’（第四十七条）”[3]，而若究其域外管辖之效力，循名责实，在于其管辖权超越领土范围而对域外行为适用经济法。[4]虽然“域外适用”这一术语常被批判性地运用于指责超越国际法相关规定允许范围而进行的管辖行为[5]，然而，诚如霍姆斯所言，“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。正如Perry S. Bechky所述，美国商业部工业与安全局在其经济法域外适用从应然到实然的实践中发挥着重要的作用。其立法“既有国家性的色彩，也有基于相关清单从而使其域外适用‘更聪明’，更有针对性的部分，它向我们揭示了美国域外效力的多样性和创造性。”[6]本文将主要研究美国《出口管制条例》的域外规制效力，认为其制度在其受规制主体、受规制物项、受规制的国家以及受规制的行为四个要素上呈现出美国域外适用制度的独特性。
1.受规制主体
受规制主体在美国《出口管制条例》的语境下即对出口管制条例的违反者及其相关否定性评价的承担者。纵观美国贸易管制法制定和施行的历史，其域外管辖的发展演变有着从直接管制过渡到间接管辖的特点，即根据属人原则，从法理上论证法人对其子公司的控制力引申扩大而得出的“有效控制理论”（Control Theory）而实现其间接管辖。简言之，这种管制方式就是在“找联系”。具体于《出口管制条例》则体现为对受主体这一概念扩大解释，找准刺破公司面纱的着力点进而对自然人、企业及受美国企业控制的企业享有管辖权的认定并赋予了《出口管制条例》域外效力。
《出口管制条例》其上位法《出口管制法》也在其第二部分规定了禁止相关主体遵守制裁国相关法律的要求，这种禁止包括：“（1）交易主体中一方为美国人;（2）交易活动发生在美国境内;（3）采取或同意采取制裁国需求的行为”。当满足上述禁止条件时，美国国会即有权依据《对敌贸易法》对在美注册的跨国公司进行管制。虽然美国国会规定了相应的例外情况，但仅以狭义上的“美国人”来确定管辖引起了美国国内对例外适用这一“辅助漏洞”的谴责[7]。20世纪90年代以来随着立法层面对贸易管制法律相关漏洞的填补，《出口管制条例》同时对例外的范围亦进行了严格的规定，从而避免这种例外成为相关主体的合法规避途径。在这一系列的禁止中，对于将主体认定为“美国企业”无疑成为了对跨国企业适用《出口管制条例》制裁的先决条件。例如《华盛顿邮报》在2007年1月5日就由DOUG MELLGREN报道了一则关于奥斯陆希尔顿酒店与古巴禁运的报道。挪威奥斯陆的Scandic Edderkoppen酒店是希尔顿集团旗下的子公司，而希尔顿集团是一家美国的跨国企业，由于古巴在美国贸易制裁黑名单之列，故而Scandic Edderkoppen酒店基于对公司合规经营的考虑拒绝了前来奥斯陆参加旅游交易会的古巴代表团入住。毋庸置疑其美国子公司的身份基于“控制理论”足以使《出口管制条例》的域外效力“揭开公司面纱”将希尔顿集团置于规制之下。希尔顿和Scandic Edderkoppen酒店集团的发言人Christina Karlegran表示，该企业因受到美国《出口管制条例》的约束，其与古巴的任何贸易往来都是被禁止的。
故而《出口管制条例》规制主体的认定，在于能否与跨国企业的子公司 “是否在美登记、注册、存续;公司的规模与性质;是否在美开展的业务以及是否与美制裁国存在商业往来”等找到“联系”，同时《出口管制条例》对企业的存续并无永久性上的要求，只要该企业在美制裁国开展业务并设有常驻办事处，即使该项目在6个月内即可完成，该项目的总承包公司亦属于对“美国企业”定义的范畴。 2.受规制物项
《出口管制条例》中对行为的规制离不开对“物项”这一因素的界定进而实现其域外效力。本文认为《出口管制条例》中《商品管制清单》（CCL）和《出口管制分类编号》（ECCN）的实质即在于对出口物项“做筛选”。尤其是通过《出口管制条例》对“污染学说（Contamination）”[8]的运用，即“物项”中只要含有美国的技术或是美国的产品，同时基于此物的技术和产品的应用领域的相关界定，即使该物在外国生产，其“再出口”也将受到《出口管制条例》的管辖。当前学界对《出口管制条例》中“物项”这一定义多将目光放诸于 “军民两用物项”，虽然“军民两用物项”被视为该条例的核心部分，但若仅探讨“军民两用物项”在客观上无疑限缩了《出口管制条例》中“物项”这一概念的外延。究其条文，根据《出口管制条例》中第734章第3节规定受“《出口管制条例》约束的客体”章节中则以列举方式对五类事项做出了具体规定：
（1）美国境内所有的“物”，包括在美国自由贸易区和从美国过境的货物;
（2）所有以美国为原产地在美制造的“物”;
（3）该“物”虽为外国制造，但其与美国原产的软件捆绑、混合或是该技术是以美国原产技术升级换代而其技术本身属于第734章第4节（a）项或该技术所占物品的比例超过《出口管制条例》第734章第4节（c）项或（d）项相关规定而受到控制的“无体物”;
（4）《出口管制条例》第736章第2节（b）项第（3）条所述运用美国技术或美国软件在外国制造的产品;
（5）由美国境外工厂或物品的核心部件应用了美国原产地技术或软件“直接产品”。
概言之，《出口管制条例》规制物项因其概念外延的模糊性而具有了相应的域外效力。其内涵不仅涵盖了有体物和无体物，也包括美国自由贸易区和从美国过境的货物。例如美国外国资产控制办公室依出口管制法律禁止向伊朗出口产品的10%以上符合美国定义的“物”。同时，《出口管制条例》在其第736章第2节“一般禁止和适用的确定”结合734章3节对受管辖的物品再次以五类事实十项一般禁止及相关义务再次厘清了《出口管制条例》对“物”的管辖权力。通过《商品管制清单》中参照《关于常规武器、两用货物及技术出口管制的瓦森纳安排》进一步对“两用”商品（“Dual-Use” Items）分類，其涵盖的0-9类十种诸如核材料、电子通信、航空航天等物项的列举以及《出口管制分类编号》中以“9x515”和“600 series”对“物”绝对禁止出口进而反向筛选与排除。即使该“物”不在《商品管制清单》及《出口管制分类编号》的列举范围内，依据《出口管制条例》该物项将被编码为“EAR99”，其出口仍需美国商务部工业与安全局的许可后方可出口。
3.受规制国家
《出口管制条例》对国家的规制与其对“物项”的规制方式可谓如出一辙。在《出口管制条例》第740章附件1的《商业国家列表》（Commerce Country Chart）根据行为目的国的不同而加以差别对待的方式，实现了出口环节中“抓重点”。
《商业国家列表》实为美国本土的“负面清单”，其与一般义务相配合构成了对缔约国权利义务责任的制度安排。[9]而美国《商业国家列表》以列举缔约方保留不仅例举了在出口中依其目的地国而所需的许可及相关内容，同时又依美国政治上的“亲疏远近”将国家分为A、B、C、D、E五个组别。除了C组目前尚做保留处理外，A组国家主要为加拿大、澳大利亚、德国、法国等北约国家或是与美国有密切关系的国家;B组亲疏关系则仅次于A组，分别为印度、南非、希腊等国家，对这两类的管制相对宽松;D项则又可依国家安全、核技术、生化武器、导弹技术等细分5小类，目前我国处于D项的管制范畴;最后E项则可分为支持恐怖主义的国家以及单边禁运的国家两类，对古巴、伊朗、朝鲜、苏丹以及叙利亚五个国家进行了例举。
正是这五个组别结合《出口管制条例》第746章第1节（b）项，第742第4节（a）项、第6节以及第758章第1节（b）项而形成了“许可证例外制度”。目前除了对“支持古巴人民（SCP）”的出口与再出口事项排除外，对伊朗等四个单边制裁国的管控都极为严密。结合前文规制物项中提到《商品管制清单》，即使出口低技术含量的消费品在《商品管制清单》中载明编码为“EAR99”，如果出口或再出口到上述五个在E项例举管制的国家，亦需要获得美国工业部商务与安全局许可证。对于此种以法律“抓重点”进而实现其政治目的的规制模式在美国本土也颇具争议，美国著名经济法学家Andreas F·Lowenfeld就曾指出了这种域外适用模式不仅阻碍了国际贸易的发展，产生了与国际法相冲突法律矛盾，其单方制裁更是受冷战思维影响下而产生的法律。[10]近年中兴通讯股份有限公司出口芯片一案与华为科技有限公司违反出口禁运条例的共同之处就在于其均违反了美国《出口管制条例》中的《商业国家列表》对伊朗的出口禁令。随着贸易摩擦的加剧，特朗普在2018年5月29日在其白宫发言中明确表示对华高新技术将进一步加强出口管制，在此声明后美国商业部工业与安全局于2018年8月1日以美国国家安全为由在实体清单中增加了8个实体及36个附属机构合计共44家中国企业。与此同时，美国宣布对印度的《商业国家列表》做出了调整，印度自此可享受与其它北约盟友等同的出口待遇，两国之差可谓云泥之别。
4.受规制行为
《出口管制条例》中对行为的规制主要可分为对“出口”与“再出口”两种行为的规制。“出口”行为往往与《商品管制清单》（CCL）相衔接，结合美国实体清单、贸易国清单等筛选后直接对“出口”行为进行直接规制或单边制裁从而实现其域外效力。而此处则将目光放诸于“再出口”这一概念，基于域外效力的语境对“从美国出口至进口国的管制物项，从进口国再次出口至第三国”[11]行为的规制审视《出口管制条例》如何将其域外效力“落实处”。 “再出口（Reexport）”这一概念在《出口管制条例》中可解读为以下三种行为：
（1）将《出口管制条例》所涉及的物品从一个国家实际运送或传输到美国境外国家;发布或以其他方式将受《出口管制条例》中受约束的“技术”或源代码转让给美国境外国家再有其发布或转让给该合同受让人所在国以外国家的行为或由美国境外人员转移注册进而实现控制或所有权;
（2）如第734章第20款所述，任何向美国境外出售“技术”或受其他国家外国人管控下的源代码均视为再出口到外国人的国籍国或其永久居留国;
（3）《出口管制条例》中经过“筛选”受到管制的再出口项目，若将该项目将通过一个或多个国家过境转移至确定的目的地，则该行为则会被视为再出口到该目的地。
基于上述对“再出口”行为的定义，美国的《出口管制条例》真正在产品生产、流转的全过程中以其域外效力实现对美制裁国的技术封锁。这一对“再出口”行为的约束要求所有美国商品和或含有美国技术的商业再出口均需美国进行许可，以防止稀缺资源的流失，并从产品性质、目的地以及其对国家安全的重要性的角度保证相关主体对出口行为始终保持警惕。2018年4月6日，由于美国商业部与工业安全局认定中兴通讯股份有限公司其子公司在与伊朗的交易出售了含有美国技术的微处理器以及受限制的路由器这一行为违反了《出口管制条例》第736章第2节（b）项第（3）条所述以美国原产技术或软件直接由外国制造的产品而直接对中兴通讯公司采取了制裁禁令，禁止中兴通讯股份有限公司通过任何形式进口美国商品并处以11.9亿美元的罚款。
四、美国《出口管制条例》域外适用发展新趋势
1.域外效力立法的模糊性加剧
立法技艺的模糊性一如法律般历史漫长。正如卡尔·拉伦茨在《法律方法论》中对法律概念的表述：“法律用语与数理逻辑集科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，毋宁是具有多少弹性的表达方式，后者的可能意义在一定波段宽度之间摇摆不定”。随着经济全球化和跨国资本流动的加剧，美国《出口管制条例》的域外效力在立法层面的模糊性日益加剧。
早在1958年，美国法院就曾受理过起诉瑞士银行（Société Internationale）的相关案件，并责令瑞士银行交出有关资产所有权的记录。瑞士银行以该要求违反瑞士法律而拒绝了美国法院的要求。此后，美国针对银行和帐户持有人居住在美国境外致使美国执法机构无法接触的外国司法管辖区等相关问题，于1979年由美国国会出台了《出口管制法》。《出口管制条例》依据其上位法随之扩大了“受美国管辖的人”这一概念的外延，進而实现了对规制主体域外效力上的扩张。其次，美国国会依《联邦宪法》第1条第1款，第1条第8款第1项、第3项授权对出口管制相关法律法规享有“制定法律、批准条约、决定征税以及掌握开支等方式行使”的权力，例如《出口管制法》（Export Administration Act，EAA）1979年以联邦法律96-72颁布至2001年失效间便进行了多次修订。而美国商务部工业与安全局根据《出口管制法》制定的《出口管制条例》并未随着《出口管制法》的失效而失效，反而在美出口管制机制上因《出口管制法》无需再经过《国际紧急经济权利法案》临时授权而形成了稳定的《出口管制条例》（EAR）与《美国出口管制改革法案》（Export Control Reform Act，ECRA）的双重审查机制。基于法律本身的滞后性以及不周延性，模糊的法律规范必然因其外延的不确定性而影响到法条的逻辑结构和法律秩序。对此，美国国会对《出口管制条例》的管辖范围和域外执法又始终保持了开放的解释。随着司法案例及相关修正案的发展，2018年8月13日颁布生效的《美国出口管制改革法案》（Export Control Reform Act，ECRA）和2018年11月9日提出的《新兴技术清单征求意见草案》（Advanced Notice of Proposed Rule Making，ANPRM）接踵而至。该草案提交了对14项新兴技术的管控建议，其中就包括了近年来在中国多次引起舆论关注的人工智能、生物基因、高新材料、纳米技术、3D打印等多项技术。该法案规定，认定时需要考虑三个方面的因素，包括外国此类技术的发展情况，实施出口管制对美国此类技术发展的影响，出口管制对限制此类技术向外国扩散的有效性。[12]故而，《美国出口管制改革法案》基于对《出口管制条例》的弥补与完善，其对新兴技术规制亦具有了与《出口管制条例》同样的域外效力。最后，在美国混合立法模式下，司法判例其本身的灵活性更是为其出口管制法律域外效力在立法层面上的模糊性蒙上了一层自由裁量的轻纱。
立法的模糊性其价值追求本在于实现法的安定性，然而随着经济法与政治距离的拉近，当下我们很难再站在“价值无涉”的立场去探讨包括出口管制在内的经济法的域外效力其立法层面的模糊性。虽然日本学者伊从宽在其论文中指出到目前为止已有约50多个国家在其法律中规定了域外适用②这一观点较难考证，但美国域外效力在立法层面上的模糊性无疑推动了这种趋势的发展。
2.域外效力的实现方式呈现多元化
如何将《出口管制条例》从立法层面上的“域外管辖”落实到司法执行中的“域外适用”离不开对其764章第3款惩罚（Sanctions）部分的理解。其中，主要规定了违反《出口管制条例》相应的刑事责任、行政责任及民事责任三种形式。相较于吊销出口许可这一国内行政制裁方式而言，民事与刑事域外效力的实现方式在近年来呈现出多元化的态势。
从刑事责任的域外效力实现方式来看，近年来《出口管制条例》主要通过双边引渡协议来实现其域外效力。在2019年初，华为技术有限公司首席财务官孟晚舟女士被美国司法部指控其妨碍司法、违反美国《出口管制条例》并且构成银行欺诈等多个罪名，并要求加拿大根据其引渡条约进行引渡。由于美国针对出口管制采取了混合立法的模式，故而《出口管制条例》764章第3款（b）项“其他刑事制裁”部分做出了如下规定：违反《出口管制法》《出口管制条例》或其签发、许可、授权出口订单或实施任何与此类违法相关的行为，均可根据其它法律受到起诉。这其中就包括了18 U.S.C. 371规定的共谋行为，18 U.S.C. 1001规定的虚假陈述行为，18 U.S.C. 1341、1343和1346规定的银行欺诈行为以及18 U.S.C. 1956、1957规定的洗钱行为。这种无视“双重归罪”原则而直接要求他国实施逮捕的法律霸权主义，一方面保证了美国《出口管制条例》域外效力的实现，但在另一方面也侵犯了他国的司法主权。 从民事责任的域外效力实现方式来看，《出口管制条例》受早期《赫姆斯·伯顿法案》影响，其立法伊始便允许私人对参与制裁企业提出追索诉讼（pursuit litigation）[13]。同时，美國政府近年来通过海外民事资产没收实现《出口管制条例》的域外效力的案例也呈增长态势。首先，与刑事没收程序不同，民事没收程序在美国司法体系中其内在逻辑无需以法院定罪为前提。相较于刑事案件定罪所要求的“排除合理怀疑”，民事没收案件则仅要求检方举证资金与犯罪行为的关联性超过51%满足“优势证据规则”即可启动相关程序。其次，当财产所有人因任何原因未能出庭质疑扣押时，美国的民事没收程序都可以继续进行以形成缺席判决。此外，由于美国民事没收程序并不以被告被拘留为前提条件，故而当被告身处海外，美国无法对其人身实施强制措施时，民事没收无疑成为了美国《出口管制条例》实现域外效力的最佳选择。最后，随着美国《爱国者法案》的出台，民事资产没收从仅允许美国检察官为应对恐怖主义融资威胁而没收海外资产扩展到了美国《出口管制条例》，这也无疑保障了美国司法体系对域外民事财产的执行能力。[14]即使违法者人身财产均位于美国境外，基于美元的地位，大部分大型银行均在美国金融机构开立有相应的海外账户，美国当局可基于民事程序直接扣押、冻结这些资产来实现《出口管制条例》域外效力。
时至今日，由于美国政府担忧对海外民事资产没收触发外国金融机构在美风险，对通过没收民事资产以实现域外效力的追责方式仍较为保守，只有在外国政府“不能或不愿”向美国提供援助的“特殊情况”下，才允许使用这些规定。然而，基于国家主权和司法独立，这种法律霸权主义下“特殊情况”对于大多数独立的国家而言，恐怕“不能或不愿”才是一种普遍现象。这不仅侵犯了实施国有化的国家主权，而且也侵犯了个人根据国家主权行为所取得的权益。[15]
3.域外效力的政治针对性不断增强
国际法上域外适用的法理基础本源于对“保护性管辖权”的引申应用，正如奥康耐尔（O’Connell）对一国法律其域外效力的经典论述：“判断一部法律的域外效力是否符合国际法，要看它所适用的事件、行为或人是否与立法国的和平、秩序和良好统治有关联”[16]。然而，主张保护性管辖的基础的合理性其前提条件，则在于规制的犯罪行为为世界公认，相比美国反托拉斯法而言，“美国的贸易管制法对域外效力的主张更缺乏国际法上的依据，因为它所指控的外国国民的行为通常是不违反其本国法的，也不是国际公认的违法行为”。[17]美国《出口管制条例》域外效力的政治针对性最早引起学界关注，缘起于20世纪80年代的“东芝案”。1982至1983年间东芝机械有限公司其子公司与Kongsberg Trade公司的全资子公司Kongsberg Vaapenfabrik达成购买协议将八台铣床运往苏联。在冷战和日本经济崛起的大背景下，据纽约时报1988年2月13的一则报道，1987年美日贸易逆差赤字曾高达586亿美元。虽然这一时期美国总统里根倡导其自由贸易政策，但美国国会则倾向于贸易保护主义以减少美国的贸易逆差。例如，Richard A. Gephardt众议员就曾对减少日本、中国台湾地区及前西德贸易逆差作出相关提案。在此背景下，美国商业部工业与安全局声称：“这些机床可用于在船舶制造中减少螺旋桨产生的气泡，这一技术使苏联人制造更难以探测、机动性更强且更安静的潜艇或航空母舰成为可能”[18]，故而，有理由认为该铣床技术属于《出口管制条例》“军民两用物项”的外延，进而对日本东芝机械有限公司基于其域外管辖权而进行了相应处罚。
如前所述，美国《出口管制条例》其立法层面的模糊性，扩大了其受规制主体、受规制物项、受规制国家以及受规制行为四大规制因素的外延，然而结合美国对外政策，其扩大外延下的实质是与之对外政策紧密结合的政治针对性。尤其是“美国所谓的‘不利影响’和‘效果’在评估上具有单向性和拟制性”[19]，在此种霸权主义的语境下，“我们不仅要对以传统逻辑三段论推理为基本思维特征的近代司法体系进行质疑，而且，在质疑之后我们同样需要回答经济监管规则这种国家干预内核的准司法程序和个别性司法背后的逻辑是什么”[20]，这个答案是显而易见的，2018年8月13日由特朗普政府正式颁布生效的《美国出口管制改革法案》（Export Control Reform Act，ECRA）。在《国会对“出口管制改革法案”定稿》（Export Control Reform Act Is Finalized in Congress）一文开篇便以宣言式方式声称：“《美国出口管制改革法案》对美国国民至关重要，该法案对新兴和基础技术安全将建立全新的跨机构流程用以识别和强加额外的流程控制，特别是针对中国存在的潜在威胁。”并且指出“该法案旨在补充外国投资委员会（CFIUS）在美国对外投资风险评估中涉及到《现代化法案》（FIRRMA）的变化。”2018年2月以来美国商务部工业与安全局公布的的数据来看，2017年美国商务部工业与安全局共批准了中国2932项许可申请，占申请总量的82.6%，而平均出口许可的批准率为84.9%;2017年拒绝的中国出口许可申请为758件，占世界拒绝许可总量1406件的53.9%。不难看出随着“中国制造2025”国家战略的提出，尤其是其中对推动新兴技术产业、数控机床、AI机器人等行业的发展与美国《出口管制改革法案》规制的高新技术高度重合，美国对于中国出口许可的控制也愈加严苛。从2015年至2017年间美国对我国的许可贸易量总体呈现下降态势，尤其是其中对于加密商品与软件的许可数量的下降直接导致了两国贸易受美国商业部工业与安全局许可的贸易总量下降达31%之巨[21]。
在中美贸易摩擦不断加剧的大背景下，中国中兴通讯股份有限公司、华为技术有限公司相继因违反美国《出口管制条例》而遭受制裁，这种有针对性的制裁不仅挑战了他国的司法主权，也为其单边主义及霸权主义披上了法律的外衣。美国《出口管制条例》执法选择性背后的政治针对性无疑愈加明显。 五、结语
随着中美两国元首G20峰会会晤，中美贸易摩擦在关税问题开启了新一轮的谈判，但基于美国《出口管制条例》其发展脉络不难看出两国出口管制上的相关问题仍将长期存在。虽然国务院发布的《国务院2019年立法工作计划》明確将制定《出口管制法》列入2019年立法计划从而实现我国对美国《出口管制条例》的立法阻却，但在立法中如何参考借鉴成熟的美国《出口管制条例》并实现我国在中美贸易中更好地参与国际竞争仍是一个绕不开的话题。面对中国学界目前仍存在大量“合规”类型研究，但根据本文对美国《出口管制条例》核心要素及其嬗变脉络解析，显而易见，在美国商业部工业与安全局以有色眼镜去“找联系”“做筛选”“抓重点”进而实现其极具政治针对性的域外效力的语境下探讨“合规”不免有些鸡同鸭讲之意味。与此同时，面对美国《出口管制条例》域外适用立法模糊性的加剧、政治针对性的增强以及实现方式的多元化的新趋势，我们只有立足于保护本国利益，积极运用立法、国际协议等法律武器，才能在中美贸易摩擦的大背景下抑止霸权主义和强权政治的蔓延。
[注释]
①目前学界对美国Export Administration Regulation存在两种翻译，主要争议在于对administration一词的翻译。在韩永红《论我国出口管制法律体系的重构——基于“稀土案”的思考》、葛晓峰《美国〈出口管理条例〉许可例外制度研究》、《美国〈出口管理条例〉许可例外制度研究》等文章中均将“administration”一词翻译为“管理”。笔者认为“管理”一词为点对点式行政法概念，而“管制”一词更为立体，有政策、宏观以及能动特征的考量，亦保持了同我国出口管制法律法规表达上的统一性。
②参见【日】伊从宽：《国际反垄断政策发展态势》，姜姗译，外国法议评，1997年第3期，该文中曾叙述共有50多个国家规定了法律的域外适用制度。
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[21]Source： Automated Export System[EB/OL]. 14 February 2018， https：//www.bis.doc.gov/index.php/documents/technology-evaluation/ote-data-portal/country-analysis/2356-2017-statistical-analysis-of-u-s-trade-with-china-pdf/file.
（责任编辑：郭丽春）
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