新形势下我国农村土地流转问题再研究
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作者: 张益项 侯雪
摘要：文章从健全农村集体土地使用权流转的法律法规，协调建立统一机制，以保障国家发展的战略眼光，重视和加强城乡土地市场平等化，农村土地产权明晰化，加强中央对农村土地流转的宏观有效管理的角度，分析了如何迅捷解决目前我国农村土地流转的混沌局面。
关键词：农村土地产权 土地流转制度 土地管理法律 市场机制
中图分类号：F321.1
文献标识码：A
文章编号：1004-4914(2011)03-076-03
一、我国农村土地流转的意义
农村土地流转是对土地户均分配所造成的分散化、零碎化等现象的突破，也是农业规模经营、农业结构调整、农业机械化和先进技术应用的基础条件。农村土地流转改变了，农村土地“得不偿失”的现状。首先，农村土地价值在市场自由交易中实现了增值，在土地增值的带动下，农民基于土地的收益也随之增加。其次，农民在土地承包经营权流转出去后，可以向非农产业转移或者进城务工,既可以参与工业化、城市化进程，也可以得到土地收益之外的第二笔收益，使增加农民收入真正落到了实处。
二、我国农村土地流转现状
(一)现有的农村土地流转制度和流转模式
我国现行土地管理制度是城乡土地制度双轨制。制度设计上将城乡建设用地二元分治，形成了两种农用地转用形式。第一种形式是既改变土地用途，又改变土地所有权性质，集体土地转为国有建设用地，即土地征收，这是我国目前农地转用的主要途径。第二种形式是只改变土地用途，不改变所有权性质，包括农村集体组织内部依法转用和农用地非法转用两种情况。《土地管理法》规定，只要涉及农用地转为建设用地的，就应当办理农用地转用审批手续。随着建设用地需求的不断增长，一些地方政府、村集体组织和个人绕过现行法律限制，非法将农用地入市的现象日益盛行，而且短期内可能无法逆转。农地转用中的地籍管理不规范，交易秩序混乱、地方政府违规征地、农地非法人市以及城市土地利用集约化程度偏低、城市用地“摊大饼”式外延扩张等，严重地威胁着耕地保护政策的实施，更影响着社会的可持续发展。
目前，我国农村土地流转的模式，主要有土地互换、出租、人股、宅基地换住房、承包地换社保、“股份+合作”等。
(二)我国农村土地流转的特点
1 流转速度加快，渐具规模。自1998年土地二轮承包以来，我国土地承包经营权流转速度呈逐年递增之势，流转的土地而积不断扩大，所涉农户不断增多。
2 流转类型多样，比例不均。按照不同的标准，将土地承包经营权流转行为分为各种不同的类型。一以流转主体为标准，可分农户与村委会之问的流转和农户与农户之间的流转。其中以农户与农户之间的流转为主，流转面积约占总流转面积的90％。二以流转对象为标准，可为责任田承包经营权流转、机动田承包经营权流转和三荒地承包经营权流转。其中以责任田承包经营权流转为主，约占总流转面积的96％。三以流转方式为标准，可分为转包、出租、互换、转让、投股或参与股份合作等其他方式流转。其中以转包为主，约占总流转面积的70％以上。转包中又以外出打工或经商农户，将土地转包给亲友或本村其他农户居多。此外，还有农户将土地转包给种植、养殖大户以及集体向农户反租转包等形式。四以流转是否签订协议为标准，可分为协议流转和无协议流转。其中协议流转农户略占优势，占总流转农户数的65％左右。五以流转是否有偿为标准，可分为有偿流转和无偿流转。其中以无偿流转为主，约占总流转户的60％以上。六以流转是否履行报批准、备案或办理土地使用权证书变更登记程序为标准，可分为批准流转、备案流转、登记流转和自行流转。其中以自行流转为主，占总流转面积的95％。
3 流转行为欠规范，缺少管理。流转行为严重不规范，表现为自行流转多，报批准、报备案的少，申请变更登记的更少；口头协议多，书而协议少；约定不明的多，约定明确的少；书面协议内容不规范的多，规范的少等。
4 部分耕地被非农业化，有少量的非法流转行为存在。有的耕地被转为非农用途，主要用于招商引资、工业园区、小城镇等项目建设。这些建设用地绝大多数履行了批准手续，也有一小部分没有被批准。部分镇为了完成工业发展等任务，以镇政府或用地单位名义，采取向农户租赁的方式，将土地使用权流转到自已名下，用于非农建设。
三、农村土地流转的法律现状
1 法律限制农民集体所有的土地流转用于非农业建设。现行《土地管理法》和《物权法》不仅限制土地在不同权利人之间进行流转，也限制农用土地向非农用土地进行用途的转变
2 法律禁止土地使用权自行入市，土地流转的唯一合法途径是土地征收制度。《宪法》和《土地管理法》没有赋予农村集体土地所有权人将其土地白行进入一级市场的权利。土地转为城市用地、只能经由上地征收作为其唯一的合法途径。政府完全垄断了土地的一级市场。
3 土地征收补偿标准仅按照被征收上地的原用途价值确定。按照我国现行法律规定，土地征收的补偿标准是按照被征收土地的原有用途确定其价值并给予农民补偿的，法律不考虑土地被征收后的增值收益，也不区分经营性用地或非经营性用地，均采此标准给予补偿，将农民完全排除在上地被征收后产生的级差收益的分配之外。
四、我国农村土地流转中存在的问题
(一)土地产权不清晰给土地流转带来矛盾
1 所有权界定不明晰。农村土地所有权归集体经济组织，但究竟属于哪一级集体经济组织，是乡(镇)、村还是村民小组并不清楚。由于“三级所有”的历史原因，也由于行政区域的变更，造成所有权界定不清楚。
2土地使用权界定不明晰。大部分地区的农村土地进行过多次小调整及不同程度的大调整，调整的实质是调整土地使用权，这与农民土地使用权稳定的期望是不相符的。
3 处置权界定不明晰。由于所有权界定的不清楚，必然导致土地处置权的混乱。其结果：同家就可以凭借行政力量从集体经济组织中取得对农地的使用权、收益权和处置权，很容易直接侵害集体经济组织和农民的土地权益；乡(镇)政府和村委会不正确地使用土地处置权，侵害农民的使用权；拥有土地使用权的农民没有或拥有很小的土地处置权，基本不能主动地处置土地。
(二)农村土地承包经营权流转的市场机制不完善
1 土地价格被扭曲，价值无法实现。当前农利土地尚未开展定级估价工作，缺乏科学合理的土地价格体系。这样，在土地流转中严重侵蚀了农业经营者的社会平均利润。农户之间相互流转土地使用权，其价格也未能科学确定，大多数偏低，有的甚至出现补偿和倒挂的现象，集体经济组织和原承包者对土地的投入都无法得到相应的补偿。
2 土地交易的市场中介组织匮乏，绝大多数地区，这一角色由政府充当。土地流转的运作程序相对复杂，涉及到多个产权主体(所有者、经营者和使用者)的经济利益，这就要求有完善的中介服务机构为之服务。当前我国部分地区虽已出现农村土地流转的中介服务组织，但绝大部分
地区的土地资产价值评估等中介服务工作由政府完成。土地使用权在农户之间的相互流转，在大多数情况下是集体经济组织充当中介机构，从而使这种中介服务失去应有的效率和媒介功能，影响了土地使用权流转的公平性，制约着土地使用权配置市场化的进程。
(三)农村土地制度供给不足且结构不合理
我国现行土地制度已表现出明显的制度供给不足。一是农村土地所有权制度供给不足。我国宪法虽明确规定了农村土地归农村集体组织所有，在此规定下，现实的“集体所有”大多数为乡镇、村、村民小组所有，农民只是具有土地的经营权而无所有权，即使是作为土地所有者的集体对土地除了在农户之间进行调整一类的分配权力之外，也并不拥有法律赋予所有权的全部权力。实际上，在我国中央政府代表全社会掌握最高的、宏观的农地支配权，造成农村集体土地所有权主体虚置或缺位。我国已经初步建立起社会主义市场经济体制框架，与此相适应，我国的农村土地所有权制度应明确确定农地主体。二是农村土地产权制度供给不足。家庭承包制度虽然实现了土地所有权与使用权的分离，农户拥有了承包经营权，但农户的权利并不是充分和完备的，我国农民在土地的所有权上，只有占有权和使用权，而没有处置权和收益权。三是农村土地承包制度供给不足。中央一直致力于依法保护农村土地承包关系的长期稳定，但在实践中，家庭承包制基本采取按人平均承包土地的办法，以保障农民平等的经济权利，不少地方不得不采取“三年小调整”、“五年大调整”的办法，不断重新分配承包地，这使稳定土地承包成为一句空话。土地承包权的不稳定直接导致土地所有权不确定性增加，在一定程度上阻碍了农民对土地的预期和长期投资。
我国农村土地制度除了供给不足以外，另外一个突出的问题是制度结构不合理。一是农村用地保护制度缺乏，二是农地市场制度发育不良，三是农地金融制度尚待时日，四是农民社会保障制度缺乏。
(四)现行立法规定和国家利用土地征收制度垄断农村土地入市的做法存在着许多法律问题
1 禁止农村土地直接流转，使集体土地所有权与国有土地所有权处于不平等保护状态。集体所有权和国家所有权是两种不同的所有权，法律地位理应平等，民法也当予以一体平等保护。然而，现行法律限制或禁止农村集体所有的建设用地流转，却违反了所有合法财产一体平等保护的民法精神，也使得集体土地所有权的处分权能没有得以显现，更剥夺了农民在土地上的进一步发展权。
2 土地征收中“公共利益”的判断标准不明确，造成了土地征收权力的滥用。《宪法》虽然赋予政府征收土地的权力，但是没有对何谓公共利益予以界定，对该权力的行使也未明确规定其范围、方式、界限和程序。《土地管理法》、《物权法》也均未能对公共利益进行明确界定，使政府土地征收权力的滥用不仅成为可能，而且成为普遍的现实。
3 土地征收补偿制度不合理，剥夺了集体和农民在土地上的合法权益。我国现行的征地制度的补偿标准采取的是产值补偿标准，一亩耕地在南海省市的大部分地区一般只有3-5万元左右的征地补偿费(包括土地补偿费、青苗补偿费及劳动力安置补助费)到村集体手中(个别地区补偿较高或接近市价除外)，而真正到农民个人手中的，一般只有1万元左右，标准远远低于该土地的市场价格。若是铁路、公路等基础设施建设，每亩征地补偿费只有5000-8000元。这一基本征地补偿政策完全不反映土地的实际价值，其结果是不仅牺牲了农村集体和农民在土地上的当期农业收益，而且剥夺了农民的土地发展权，甚至未来生存的保障。
(五)城乡二元土地管理制度造成农村建设用地和国有土地身份不平等
城乡二元的土地管理制度从某利，程度上加速了地方政府和农村基层组织对土地的“掠夺性”开发。农村建设用地和城市建设用地权利的不平等突出表现在城市国有建设用地具备完整的资产性功能，可以进行抵押、融资；而农村建设用地从某种程度上仅具有使用功能，而不具有资产功能。正是基于这种产权权能设置的不对称，形成了“两种产权，两个市场”，城乡建设用地市场不统一，同地不同价。这种状况不利于土地资源的集约使用和优化配置。
五、对我国农村土地流转制度化建设的建议
(一)明晰农村土地中经营权、使用权与承包权的界定
1 明晰产权，有利于发挥其“激励一约束”功能，提高土地流转运行的效率。在我同人地关系紧张，用地程度高的情况下，建立明晰的产权是一项十分重要而又艰巨的任务。农地产权主体的模糊，使得农户还始终面临着土地财产归属的不确定性的风险，因此，地权的模糊会降低农户对土地中长期投资的积极性，不利于土地资源质量的改善。
2 明晰产权，有利于发挥其“投入―产出”功能，加强土地流转中资源的优化配置。将承包权与使用权的权利界定明晰化，农户就可以按合约流转自己的土地，安心外出打工。这样，既稳定了承包权，又放活了他对土地的使用权，使得土地资源达到最优化的配置。
3 明晰产权，有利于发挥其“外部性―内在化”功能，推动土地流转的有序运行。当前土地流转中实行的土地、劳动力人股的股份合作制，是在坚持土地集体所有制的基本前提下，将集体土地所有的占有权、使用权、受益权和处置权进一步分工。集体只保留部分收益权和最终处置权，土地的占有权(经营权)和收益权则分为两部分，将土地资产股权明晰化；另一方面，通过获得劳力股份制的形式体现了劳动力所有权的报酬，承认劳动和资本等要素一起参与对剩余价值的分割。这种劳资产权的明晰化，既有利于农户关心社区的生产经营活动，有利于社区形成自我发展、自我积累、自我调节的良好机制，又有利于激发成员提高劳动的强度和质量。明晰农地产权归属，关键在于对农村集体经济组织所有权主体规范化，赋予集体土地排他性权能，尤其是不受政府和各种经济组织干预的所有权，从而有效保护集体土地权益。同时，应赋予农村土地承包经营权物权性质，增强农户自身保护的能力。对农民集体土地所有权和国家土地所有权实行平等保护，享有相同的出让、抵押、转让、出租等权利。
(二)建立流转的市场中介服务体系
当前，我国农地流转市场正在逐步发育，迫切要求强化农地流转市场中介组织的地位和作用，形成自上而下、网络状、多功能的土地流转中介服务体系，让市场中介组织成为农地市场流转的有力推动者。具体来讲应该建立以下几个方面中介服务环节：一是土地投资经营公司。专门从事进入市场的农地交易活动。二是土地评估事务所。通过事务所评估，赋予土地使用权一定的价值，为土地交易提供合理的数量界限。三是土地银行或土地融资公司。从事土地抵押业务或土地储蓄业务，对放弃土地使用的农民给予低息或无息贷款，以便从事二三产业。四是土地保险公司。从事对土地投资、经营业务的保险活动，同时也给出让土地使用权的农民提供新职业的培训、养老金，它还可以通过收受逾期抵押土地并将其出租、转变等活动。六是土地租赁公司，专门从事收购那些经营能力
凋萎者的土地，转租或转卖给那些经营能力旺盛者，通过这种活动来促进土地的有效流转和集中。七是土地证券公司。专门从事土地使用权交易的场所，这种公司也可与土地经营公司经营(实物)合并在一起。
(三)强化行政管理，实行政策调控
1 强化行政管理。针对当前存在的问题，在使用土地上应采取三个优先的原则加以引导。一是除法律规定必须使用国有土地的以外，其它建没项目优先使用集体存量建设用地，限制对集体建没用地的征用，尽可能保留农民生产、生活的基本要素。二是集体存量建设用地有偿使用方式上，优先采用租赁、入股、联营等方式，保证农民获得长期的土地收益。三是以镇域成立农村集体经济组织新农村社区建设及公共设施、基础设施开发综合服务有限公司，优先向该公司提供集体存量建没用地，建设成果确保自给保障的前提下(本镇域的农民安置)，严格执行农村居民一户一宅，该优惠政策只能享受一次，让富裕的标准厂房或公寓或住房出租经营(除必须转国有出让外，其它严格限制，不得一次性买卖)，为集体经济组织开辟增收门路，为失地农民建立长期生活保障，也是“留房留地安置”融为一体的又一普惠模式。
2 实行政策调控。集体存量建设用地的权能在符合相关规划的前提下，应与国有土地所有权能一视同仁，不得厚此薄彼。要鼓励企事业单位使用集体存量建设用地，并不断地提高用地单位对集体建设用地的认可程度。具体而言，集体存量建设用地应进入同一市场，服从规划、税收的调控和建设用地年度计划的约束。
(四)构建农村土地使用权流转法律制度的法律空间
1 在法律方面的空间。我国《宪法》《土地管理法》《物权法》的有关规定对农村土地使用权的禁止流转不是绝对的，而且流转的口子并没有完全封死，法律并术完全否定土地使用权的流转。对以土地使用权联营、作价入股或在破产、兼并等情况下，是允许进行流转的，只不过对流转的对象、条件、范围和方式等有所限制。可见，构建土地使用权流转的法律制度正是适应现实的需要，是对现行相关的法律的发展和完善，有利于促进土地使用权的流转由无序到有序，由隐形市场到有形市场的发展。
2 在国家政策方面的空间。中共中央[1997]第11号文件《中共中央、国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》、中共中央[2003]第3号文件《中共中央国务院关于做好农业和农村工作的意见》、国务院[2004]第28号文件《关于深化改革严格土地管理的规定》、国土资源部[2006]第52号文件《关于坚持依法依规管理节约集约用地支持社会主义新农村建设的通知》等有关文件规定，将土地使用权的主体扩大到本集体以外的单位和个人，为允许存量土地使用权流转明确了方向，为农地入市预留了空间，也可以看作是为土地使用权合法流转进行铺垫，从这些政策规定可以看出，国家为农村土地使用权流转的立法控制的逐步松绑和开口子，指引了前进的方向。
3 在法律上明确土地使用权的用益物权属性。笫一、应该从法律上确认土地使用权作为用益物权的性质，确认其流转的合法性，也唯有此，上地使用权人才有权通过独立处分自己的使用权来满足其经营和消费需要，才可以在法定范围内以出让、转让、出租、联营、作价入股等方式流转使用权。在承认农村土地集体所有的基本前提下，实行土地所有权和使用权分离，允许土地使用权流转，进一步增加土地的价值，实现集体和农民土地财产上的利益财产的可让渡性及财产的流动性是财产的重要特征，其意义在于实现量产的价值最大化和资源的有效配置。而流转权是处分权的体现，是产权实现的核心内容。土地作为重要的生产资料和财产表现形式，法律应当规定在符合土地利用规划、土地用途管制原则的前提下赋予其流通性，通过盘活土地财产，实现土地价值的最大化并更加有效地利用土地资源，让集体和农民通过土地财产的流转实现其利益。为此，《物权法》应当对非农建设用地的流转作出明确的规定，在维护集体土地所有权前提下，允许使用权从所有权中分离出来。同时要修改《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《民法通则》等法律中限制集非农建设用地流转的条款，使得合法的流转不限于入股、联营或因破产、兼并等情形，以解决法律和现实的冲突，规范流转行为。允许土地使用权直接流转，使集体和农民成为土地市场的真正权利主体，并实现集体土地所有权与国有土地所有权的平等保护。允许土地直接入市，意味着作为独立的权利主体的农村集体有权利支配属于自己的财产，并将土地发展权交还给农村集体，使集体土地所有权趋于完整，而不至集体土地所有权中的处分权处于缺失或被极大限制的状态，而处分权向来是所有权内容的核心和根本标志也使农村集体所有权的权利行使代表有资格与土地的需求者直接协商土地流转的费用以及土地的用途，真正成为土地市场的权利主体。同时，使作为与国家土地所有权相互独立、平行的集体土地所有权，真正获得与前者在民事法律地位上完个平等的法律保护，实现与国有建设用地的产权权能的对等，而产权权能的对等是破除城乡土地市场二元结构的基础。
第二、改革土地征收制度，严格限定“公共利益”的范围，确保农民在土地上的合法财产权益不受公权力的侵犯。土地征收是国家公权力限制或剥夺私权的行为，“公共利益”是其合法性与正当性的基础，其范围决定着公权力剥夺私权的界限为此，立法应当采取列举加慨括规定的方式予以限制性规定，同时也应赋予司法机关最终的自由裁量权、严格实施占地用途管制，禁止农村土地流转用于商品房开发。只有这样，才有可能“严格界定公益性和经营性建设用地，缩小征地范围”。并应当借鉴国外有关立法经验确定正当程序原则，完善土地征收决策程序、补偿程序和救济程序。
第三，提高土地征收的补偿标准，为集体和农民提供与被征收上地市场价值相适应的对价土地征收是国家行使土地征收权对集体土地财产权的强制性转移或剥夺，是对社会整体利益与土地所有者、使用者之局部利益或个体利益做出的重新调整。因此必须通过对被征地者的补偿和安置来协调公权力与私权利的矛盾，维护被征地人的合法权益。按照市场价格给予被征收对象经济补偿是市场经济国家的普遍做法。为此，我国立法应改变现行不适宜的征地补偿标准和征地补偿费的计算方法，提高征地补偿标准，不仅要考虑土地的农用价值，还须考虑土地用途转变后土地的增值，为集体和农民提供与该土地市场价值相适应的合理的对价。同时还必须考虑土地对于农民所承担的礼会保障功能，通过完善补偿机制为失地农民的生活提供长期的社会保障。此外，应建立合理的征地补偿费的分配，管理和通用制度，加快建立和完善征地补偿安置争议的协调和裁决机制，以维护被征地农民和用地者的合法权益。
(五)在城乡统筹战略思维下实行国有土地和农村建设用地同权、同价
党的十七届三中全会在农村建设用地流转方面已经取得了巨大的制度突破，决议提出：逐步建立城乡统一的建没用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范
的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。在同权同价的市场交易规则下，作为工业开发的农村建设用地的土地使用成本今后将显著提高，这有利于我国的工业企业摆脱低价竞争模式，转变经营模式，走创新性道路。同时，城市国有土地和农村土地的同权同价，有助于农村建设用地土地功能的拓展，通过建立以农村土地流转中土地使用权交易功能和资产抵押功能为核心的土地资本制度，形成农民集体土地和国有土地相同的上地市场环境，最终形成城乡统一的要素流动机制。
六、结束语
现阶段，土地依然是与我国农民血脉相连的基本生产资料，任何形式的农村土地流转都应遵循“依法、自愿、有偿”的原则，目前约束农村上地流转公平与效率的因素有以下三个方面：
1 制度与法律方面：农村土地产权制度是制约农村土地流转的主要制度根源，要改革农村土地制度，建立健全土地流转法律法规。完善立法，百姓心安；严格执法，百姓心安；同时建立举报监督和控告机制，增强百姓对政府的信赖。“依法”展开工作，百姓才能“自愿”流转的考虑前提，建立农村土地使用权长期化、物权化、市场化的制度保障基础促使农民“有偿”利益得到保障。在这个过程中，重点是三方面：重新构成农村土地产权结构；增强土地系统经营权的商品性；建立完善农村土地流转立法。国家、集体和农民在农村土地收益分配关系上将会逐步出现可喜的变化，农村土地产权体系将日益丰富和完善。
2 市场建设方面：现阶段农村土地的社会保障功能凸现，土地承包经营权的商品属性不强，导致农村土地流转市场缺乏供应，而农业效益低下也导致市场需求不足，交易中影响供应主体农户的利益因素主要是外溢性利益和土地的其他承包权益，而不是交易的价格，这是微观因素。在宏观方面，中国经济转型决定了市场化改革毫无疑问要经历一个过程，农村土地流转市场存在严重分割现象和市场秩序混乱，农村土地流转的市场机制不健全，中介服务组织建设明显不足。因而，必须通过完善农村上地流转的市场机制，培养中介服务组织，制定措施，建立农村土地流转市场，规范农村土地流转秩序，这个环节再难也须增强。
3 社会经济环境方面：农村土地流转是一种特殊的经济现象，这种现象是与工业化、城镇化相伴而生的，相互之间存在着必然的紧密关联。农利土地流转必须有环境驱动力，而工业化、城镇化和农业产业化水平制约农村土地流转的广度和深度，恰恰是这种环境驱动力，消除存在于工业化、城镇化与农村土地流转间的阻滞因素，必须改革相关配套制度。除基本的养老医疗等保障外，加大农业产业化的金融和财政制度改革，培育农业产业化体系，增加对农村土地流转的带动作用，增强工业化和城镇化的效益水平，促进农村劳动力的转移也是一种必然选择。
农村土地流转历史资料和省、市、县比较资料很难搜集，横向的比较资料和纵向的长时间跨度的历史资制分析也难以短期进行，只能从省际之间客观资料加上对山西省范围内近十年农村土地流转的部分试点市县。掌握到的资料结合国家三十年米特别是近十年来政策制度的演变进行客观理性的剖析研究。因此，本文存在着一定的局限性。随着今后相关资料的积累和调研的深入，我们会对农村土地流转问题进行更深入的剖析，以期对农村土地流转问题的发展趋势有个更准确和更清晰的预测判断。
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