委托理财法规出台遭遇“第二十一条军规”

来源:用户上传      作者: 余　博

　　纷纷扬扬的《关于审理委托理财纠纷案件的若干规定》(以下简称《若干规定》)，很有可能无限期地拖延下去。
　　这是《新财经》记者从有关方面获得的最新消息。
　　由于中国股市持续三年的低迷行情让证券市场的许多问题逐渐暴露，而每到熊市，涉及委托理财的合同纠纷案件总是无可避免地引人注目。为遏制此类案件此起彼伏的势头，最高人民法院原拟定在2003年11月提前出台《若干规定》，但经过六七轮草拟，依然没有结果。
　　此中原因是多方面的，比如，在几个关键点上，学术界、司法界和券商等仍争论不休，但有关专家认为，究其深层原因，是因为中国法律尚不健全，证券市场尚不规范，证券市场操作还有许多漏洞和黑幕无法阻止，因而导致“二十一条军规”现象成为制约该项法规的出台。
　　
　　困惑：合同性质如何定义
　　
　　上海国浩律师集团事务所合伙人宣伟华律师告诉《新财经》记者，《若干规定》至今无法出台，最大的难点在于，司法界在委托理财合同纠纷案件的合同性质上无法明确界定。她说，委托理财合同兼有委托、借贷和信托合同的特征，但又无法完全归于其中的哪一类，而按照《民法通则》和《合同法》现有规定，法院对以上三种合同纠纷的判法是不一样的。如果把委托理财合同定性为委托或信托合同，委托人就要承担损失，如果把其定性为借贷合同，则由受托人承担后果。另外，如果将其定性为信托合同，保底条款肯定无效，因为信托合同不允许有保底条款。正因为无法判定合同性质，在很多情况下，法官直接认定合同无效，最后结果就是受托人返还奉金。如果损失发生而无法返还本金，则由法官按照过错原则自由裁量，有时是委托人和受托人对半分。但是，这又涉及到一个问题。按照《合同法》第52条的规定，只有在其规定的五种情形下可以认定合同无效，而委托理财的合同纠纷案件基本上无法套用这五种情况，因此，从这个逻辑上讲，委托理财的合同又都应该是有效的，所以，司法审判目前在这一点上处于很混乱的状态。
　　
　　受托人资格
　　
　　宣律师表示，影响《若干规定》出台的第二个争议点落在受托人资格的判定上。目前，在证券市场上作为受托人进行委托理财的主体多种多样，既有证券公司、信托公司，又有资产管理公司、个人，甚至一般的经营性公司也有涉足。但是，除了拥有证监会颁发的受托理财业务资格的证券公司可以名正言顺地操作委托理财外，其他主体都处于灰色地带。国家现在没有一个大法明确规定，究竟哪些主体有从事委托理财的资格。而证监会由于管辖范围所限，也不能对此作出规定。一位法律界人士向《新财经》透露，《若干规定》的征求意见稿曾规定，只有获得中国证监会和中国人民银行颁发的受托理财业务资格证的证券公司和信托公司才具有委托理财资格，但是这种规定在很大程度上限制了委托理财业务的开展，从而使证券市场买卖的活跃程度受到限制。
　　对于受托人资格，《若干规定》必须有所界定，因为《民法通则》把签约主体是否有资格作为判定合同是否有效的依据之一。所以，有无受托人资格直接关系到合同是否有效。
　　
　　监管人责任如何定性
　　
　　在三方监管的委托理财的模式中，券商是以监管人的身份参与其中的。所谓“三方监管”，就是指：A方有一定筹码，B方在愿意的情况下为A方提供一定比例资金，此时证券公司作为第三方以监管人的身份出现，资金委托方将资金、资金受托方将股票同时存入该证券公司专门开立的账户中进行操作，当亏损超过一定比例时证券公司有权强行平仓。在这种模式中，券商只收取管理费和佣金。但是一旦出现亏损，委托方往往将券商与受托方一并起诉，并要求二者共同分担损失。这样，无形中券商就要承担比想像的大得多的责任。记者日前从招商证券在北京的一个营业部得知，该营业部已经停止了三方监管业务，问及原因是风险太大。但是，在多数情况下，委托人之所以抓住券商不放，是因为发现受托人(往往是庄家)可能只是资金不超过一二百万的空壳。因此，《若干规定》在监管人的责任问题上，必须要权衡券商和受托方的权责问题。
　　
　　保底条款：合同性质的延伸
　　
　　宣伟华律师同时还认为，保底条款是合同性质问题的延伸。因为，不同的合同，其对保底的说法是不一样的。如果把委托理财合同定义为委托合同，那么，保底肯定是无效的。只要受托人没有主观过错，委托人就要承担一切不利后果；如果理解为个人之间的借贷，根据最高人民法院的司法解释，借方可以获得银行同期存款利率4倍以内的收益，如果定义为信托，按照《信托法》规定，自然就没有保底可言。
　　
　　
　　
　　合伙人抑或信托人
　　
　　宣伟华律师认为，《若干规定》难产最重要的原因就是前文提及的合同性质问题。当务之急是找到一种合适的法律关系来定义它。宣律师认为合伙是可以借鉴的概念。一般来说，合伙分为成立新公司的合伙和不成立公司的合伙两类。在第一类中，合伙各方可以根据协商，确定由哪一方出资金，哪一方出体力或智力，而不一定实现风险共担，利益共享。这确实在很大程度上类似于证券市场上的委托理财关系。
　　对此，中国社会科学院法学院研究员刘俊海比较倾向于将合同性质定为信托。他说，所谓“受托理财”，即受人之托，代人理财。受托人理应承担大部分责任。而在信托方式下，《信托法》为防范受托人利用受托地位侵害受益人利益，对受托人规定了严格的义务和责任。如要求受托人须为受益人最大利益处理信托事务，须对信托财产分别管理、分别记账，不得利用信托财产为自己谋取利益等等。
　　宜伟华说，中国的立法存在滞后和矛盾的双重问题。现在施行的《民法通则》是20吐纪80年代出台的，而且只有几―卜条。而新的民法典的颁布还需要三至五年的时间。另外，《合同法》是在《民法通则》的基础―上颁布的，原则上不能和民法通则相违背。上面提到，《民法通则》把签约主体是否有资格作为判定合同有无效的依据之一，但是《合同法》第52条规定，只有出现以下五种情形时，合同才被认定为无效，即：
　　(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
　　宣律师认为，在这一点上，《民法通则》和《合同法》就是冲突的。
　　在国内现有的法律体系框架内，尚没有现成的法律可以借鉴；而在国外，由于证券市场比较成熟，委托理财纠纷是很少见的，所以，也没有相关的立法可供参考。
　　因此，这也从另一个层面反映出国内证券市场的不成熟。一般的委托合同，按照遵循勤勉尽职的原则，只要受托人能够证明自己尽到责任，没有过错，就可以免于承担责任，不利后果山委托人承担。但是由于中国的证券市场现在还很不规范，隐藏着各种不确定因素，使得刘受托人的勤勉尽职情况很难举证。
　　另外，法律法规的制定要尽量保持其能在一个较长的时期内持续有效。所以，北京京都律师事务所的崔希有律师认为，《若干规定》也会把银行、券商混业经营的问题考虑进去。
　　总之，中国市场所特有的种种复杂情况很可能会导致颁布的法规无法做到公正，而伤害到某一方甚或几方。社利院刘俊海博士告诉《新财经》，法规可能会倾向于在保证委托人的利益不受损害的前提下兼顾受托人的利益。
　　宣伟华认为，委托理财合同应该有朝一日跳出《合同法》，上升到《民法通则》调整的范畴，把委托理则规定为一种独立的民事行为。

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