浅探无权代理责任性质

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　　摘 要：无权代理责任以及无权代理人承担的无权代理责任的性质问题，在立法含糊的情况下引发学界种种学说，其中合同责任说和法定担保责任说备受青睐，但若深入探究，无不存在漏洞。而理清学说背后的理论根源，是我们继续探索的第一步。
　　关键词：无权代理;法定担保责任;合同责任
　　一、问题的缘起
　　民法中的无权代理责任问题因其复杂性和强实务性一直备受学界关注。《民法通则》第66条规定“未经追认的行为，由行为人承担民事责任”，却没有对民事责任请求权的基础进行说明，《合同法》第48条也存在同样的问题，同时，无权代理行为是否相对于无权代理人发生效力，该规定也未予明确。《民法总则》中，“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”实现了从单一责任制到相对人拥有选择权的转变，但是依然没能回应学界对无权代理责任性质的争论，即，无权代理责任中，行为人承担何种责任？或者，第三人对代理人享有何种内容的请求权？
　　二、无权代理责任性质的理论分歧
　　关于无权代理的责任性质，我国学界尚未形成通说，学者们所持的观点主要有侵权责任说、合同责任说、缔约过失责任说、默示担保契约说和法律特别责任说等。对以上缔约过失责任说和侵权责任说两种观点的态度，学界看法较为统一，无需赘述。而在合同责任说和法定担保责任说中，前者在实务中因种种原因在实务中常被律师和法官群体亲睐，后者则是比较法研究框架下对德国理论的整体借鉴学习的产物在此笔者针对两者谈一些自己的看法。
　　民法总则第一百六十二条的规定体现了代理的显名原则，说明了有权代理中第三人和被代理人的当事人地位。但是，少有人对无权代理行为的主体也是被代理人以及第三人这一基础进行重申和阐述，更多视之为理所当然。而正是这一细节研讨的忽视，引发了合同责任说，即认为，无权代理行为未经追认对被代理人不生效，但是对于代理人生效，第三人可以以无权代理人为合同相对人向其主张实际履行合同;或者，无权代理行为并非本身无效，仅仅不对被代理人发生效力而已，善意相对人主张法律行为有效的，应由无权相对人承担相应的法律效果;以上等等观点实则都是对合同责任说的阐释或者演化。若严格从法理角度出发，便很容易发现其中破绽。
　　三、法定担保责任说的深究
　　法定担保责任学说是以朱庆育学者为首、深受德国法影响的学派所持观点。但即使是朱庆育、迟颖等坚持此观点的学者论作中，均未对“担保”这一限定作出解释。笔者认为，我国民事立法经由日本借鉴了德国民法的立法经验，与德国民法有着相同的基本概念、基本原则，甚至编纂体例，确实可借鉴其丰富的学术成果和立法司法经验，但是在传承学习中，我们以理应理性选择，批判性学习。在无权代理责任上，我们需要考虑的是，法定担保责任中的“担保”一词在我国是否有相应的符合情景的语义。
　　首先，坚持此观点的学者对“担保”做出如此解释：“无权代理责任旨在保护交易安全，使因信赖代理人所声称的代理权而与其实施法律行为的相对人不至于因事实上不具有代理权而遭受损害，同时促使自称享有代理权但实际上并非如此的无权代理人兑现自己的诺言。有鉴于此，无权代理责任属于法定担保责任。”这种“担保”体现的是对第三人的保护。但是，在我国民法体系中，“担保”一词大概只有两种含义。
　　其一，是合同法中出现的瑕疵担保责任;即交易活动中当事人一方移转财产（或权利）给另一方时，应担保该财产（或权利）无瑕疵，若存在瑕疵，则应向对方当事人承担相当的责任。权利瑕疵和物之瑕疵理论，构成了完整的瑕疵担保责任制度。但是这一瑕疵担保责任存在于合同双方当事人之间，有别于无权代理人这一合同双方当事人之外主体所承担的无权代理责任。可见，“法定担保责任”中的“担保”，并非此意。
　　其二，是债法体系中的担保制度。与法定担保责任说中“担保”相近的只可能是担保制度中的保证制度。但此种“担保”责任的实现程序、范围又是否与保證人的保证责任相契合？
　　债权担保中保证责任的承担者为保证人，分为一般保证和连带责任保证，虽然此两种保证区别于保证人是否有先诉抗辩权，但是相同的是，不论是一般担保中债权人需先要求债务人承担责任，还是连带责任保证中债权人对债务人和保证人的选择权，在一个债务清偿的民事关系中处于被动地位的始终是债务人，与之相对，保证人对于其担保责任的承担是有所选择的、主动的，其承担的顺、数额都依据约定的保证方式的不同而有所不同。而在无权代理中，无权代理人的“担保”责任却是被动的、不可推卸的，合同效力的追认与否在于被代理人的意志，无权代理人需要承担的则是合同效力不被追认的风险和相应的责任。
　　此外，在责任范围上，上述两种“担保”也是绝然不同的，在债的保证中，保证人的担保责任是整个债务或者债务人清偿能力之外的部分债务（具体数额不定），而无权代理责任中，在被代理人拒绝追认时，无权代理人的损害赔偿则基于其是否具有过失可分为信赖利益和履行利益。
　　综上所述，关于无权代理责任问题，法定担保责任学说虽然承德国学说的优秀经验，但此处的“担保”一词，在我国，并没有可以植根的语义“土壤”。
　　四、结语
　　因此，虽然看似笼统，但笔者更倾向于将无权代理责任定性为一种法律特别责任。作为一种旨在保护善意相对人的制度建设，无权代理责任不以过错为要件，又是法定责任，由法律直接规定责任的承担方式、范围。其有别于其他种种民事责任，是我国民事立法中独特的、不断成长、发展的新生制度。
　　参考文献
　　[1] 朱庆余.民法总论（第二版）[M].北京：北京大学出版社，2016.
　　[2] 张文显.法理学（第三版）[M].北京：高等教育出版社，2007.
　　[3] 迟颖.《民法总则》无权代理法律责任体系研究[J].清华法学，2017.
　　[4] 迟颖.意定代理授权行为无因性解析[J].法学，2017（01）.
　　作者简介：孙逸梅（1999.05- ），女，汉族，河南南阳人，本科，研究方向：民商法。
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