外资法的选择：南非改革《投资保护法案》

来源:用户上传      作者:张荣芳 叶子

　　〔摘要〕 国际投资体系正在遭遇危机，越来越多的国家开始质疑双边投资协定提供的投资者保护制度是否确实有益于增加投资的流动，全球多个国家正在审慎地进行外国投资法的改革。基于此，文章以南非的实践为现实起点，通过概述南非投资保护制度变革的缘由以及深入剖析《投资保护法案》的立法意图，阐明其以国内立法维护公共利益监管权力的法律选择，旨在“一带一路”背景下，为远赴南非的中国投资者提供法律風险的预判，揭示外资法变革对于中国投资者可能产生的影响。对于南非建立新的投资保护制度，其将面临的挑战是如何维持稳定、可预测的投资环境与实现投资保护改革的若干目标之间的平衡。
　　〔关键词〕 “一带一路”;《投资保护法案》;BIT;监管主权;ICSID
　　〔中图分类号〕D947; D922.295 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1008-2689（2020）02-0103-10
　　引 言
　　南非是“一带一路”沿线国家之一，南非政府于2009年7月公布了旨在对南非加入的国际投资协定进行“综合风险评估”的《双边投资协定政策框架审查文件》（The Bilateral Investment Treaty Policy Framework Review，以下简称《审查文件》）。其中反映了若干对当前国际投资体系的关切：其一，国际投资法应被“极其谨慎”地对待，因为这一法律领域主要是由发达国家本着保护其本国公民对外投资的初衷所创造的;其二，吸引外国投资的需求促使一些发展中国家签署了双边投资协定，而该类协定在许多关键领域更为关注投资者的权利，却没有必要的保障措施以维持其可行性。对此，《审查文件》表明审查初衷是“纠正其加入的国际投资协定的不一致”。这也可以窥见在之后的《投资保护法案》中“实现投资者权利与义务新平衡”的立法举措。
　　在国际投资领域，国内公共利益丧失是一个普遍关注的问题，为此南非政府在《审查文件》中援引了“卡沃尔主义” ，主张“政府对外国人的责任不得大于对其本国公民的责任”，①并于2015年通过了《投资保护法案》，但直至2018年6月13日方由总统签发执行令予以实施。法案试图用国内立法的方式抛弃双边投资协定中的国际保护手段和补救措施，使国际投资者和国内投资者处于同样的竞争环境。在面对外资法道路的选择时，南非政府更希望以国内法替代国际法或减损国际法的适用。虽然于传统的双边投资体制而言，南非政府的改革更为保守，然而这并不是南非闭门造车的做法，在一定程度上也代表了一些新兴国家对外资保护方式的转变。
　　中国正处于“一带一路”的建设进程中，政府鼓励本国投资者远赴外国投资。对于南非外资法的改革，中国投资者应对投资行为可能遭遇的法律后果做出预判，以规避法律风险。
　　一、 南非《投资保护法案》改革缘由
　　（一） 外资保护与国内公共利益的摩擦
　　根据《解决国家与他国国民间投资争端公约》（ICSID公约）的数据库显示，南非是缔结双边投资协定数量不断增加的国家之一。这些双边投资协定大多是南非与欧洲国家签订，其次是同美国和亚洲国家签订的。南非至今对外签署的双边投资协定主要遵循的是北半球模式（即发达国家），这些双边投资协定的共同特点包括：“鼓励和创造有利的投资条件”“给予公平公正的投资待遇”“对被征用的投资予以完全市场价值补偿”以及“投资者-国家争端的强制性国际仲裁”[1]（296），使外国投资者能够确信他们的投资将会受到公正的待遇和充分的保护。但是南非政府似乎逐渐意识到，北半球双边投资协定的模式与他们所希望给本国国内经济带来的变化是不相融合的。自1994年种族隔离结束以来，南非政府一直试图通过立法政策扭转种族隔离时期对其本国公民和国内经济的影响，其一是扩大外国直接投资，其二则是赋予黑人经济权力。[2]（59）[3]然而实践表明，南非与外国签署的双边投资协定虽为外国投资者提供了保护，但同时也限制了南非政府在国内推行公共政策倡议的能力。[1]（296）
　　
　　2007年1月，投资于南非矿业的意大利与卢森堡投资者向国际投资争端解决中心（ICSID）起诉了南非政府（Foresti v. Republic of South Africa）参见投资解决争端中心（ICSID）官网——案件编号ARB（AF）/07/1“Piero Foresti， Laura de Carli and others v. Republic of South Africa”， https：//icsid.worldbank.org/，2019年11月13日访问。，他们称南非政府的作为违反了双边投资协定所规定的义务。在该案中，意大利投资者对南非政府旨在通过没收他们所持的矿产，以弥补在种族隔离时期被边缘化的南非人的立法提出了质疑，如南非的国家采矿立法《采矿宪章》该法案要求历史上处于劣势的南非人在2014年底之前至少拥有所有采矿公司的26% 。《矿产和石油资源开发法案》（MPRDA）该法案旨在让南非政府履行宪法规定的义务，即代表南非人民保护本国矿产财富。MPRDA还支持南非基础广泛的黑人经济赋权政策（BEE政策）。 [4]（404）[5] 。
　　这起案件最终在ICSID庭外得以解决。但在争议纷争之后，南非政府越来越担心双边投资协定对本国政策主权空间的影响以及与双边投资协定有关的一般公共利益问题。因此，在2008—2010年期间，南非政府在贸易和工业部（Department of Trade and Industry，简称DTI）领导下开始对本国投资制度进行审查。[6]（160）[7]贸易和工业部（DTI）对BIT审查得出的结论是，双边投资协定正在侵害本国的公共利益、社会和经济优先事项，因为它们倾向于保护投资者，而不是根据南非宪法对每个个体给予保护。[4]（405）
　　
　　（二） 寻求投资者权利与义务的新平衡 　　2012年9月在日内瓦举行的联合国贸易与发展会议关于可持续发展投资政策框架的发布会上，南非贸易和工业部长明确表示“除非有令人信服的经济和政治情况”，南非政府将不再采用基于双边投资协定的投资促进和保护制度。[6]（160）与此同时，南非开始大规模地终止实行宪法之前与欧洲国家所签署的双边投资协定，即南非在1994年民主过渡后不久签署的所有“第一代”双边投资协定[1]（298）。
　　南非贸易和工业部（DTI）于2013年11月1日发布了《促进和保护投资法案》（Promotion and Protection of Investment Bill）草案，征求公众意见，并于2015年正式通过了《投资保护法案》（Protection of Investment Act）。[8]（223）2018年南非贸易和工业部发布395号令——根据该法案第16条Protection of Investment Act of 2015 Section 16. Short title and commencement.This Act is called the Protection of Investment Act， 2015， and comes into operation on a date determined by the President by proclamation in the Gazette. ，南非总统签发执行令，该法案自2018年6月13日开始生效，South African Government， Protection of Investment Act： Commencement （English / Tshi Venda），https：//www.gov.za/documents/protectioninvestmentactcommencement13jul20180000，2019年11月12日访问。该法案的目标是平衡公共利益和投资者权利。南非新投资法的颁布，在一定程度上体现了南非政府对外资保护态度的转变。整体上来说《投资保护法案》对外国投资者提供的保护较少，因为它只包含模糊的“投资”定义、缺少公平与公正待遇条款，并且它不提倡投资者诉诸国际仲裁来解决投资纠纷。[1]（299）
　　然而，《投资保护法案》的核心并不是撤资政策，而且也构不成对国内稳定投资的威胁。事实上该法案包含了旨在保证投资者享有某些最低保护标准的条款，例如提供公平行政待遇（第6条）、国民待遇（第8条）、投资实体安全（第9条）、可能的投资遣返（第11条）和投资争端的解决（第13条）。下文将具体阐述《投资保护法案》的关键条款及其影响。
　　二、 南非《投资保护法案》改革
　　的关键条款  与南非过往对外签署的双边投资协定的有关规定相比，《投资保护法案》在对投资的定义、投资待遇、征收和补偿、投资争议解决等几个方面有较大的变化，并且将对外资保护产生有实质性的影响。[9]（8）
　　
　　（一） 重新定义投资的性质
　　在20世纪80年代和90年代，外国直接投资可能被理解为一家实体企业进入东道国注资并注册。但目前外国投资的现实情况则大不相同。根据《中国-南非双边投资协定》第1条的规定，“投资一词是指缔约一方投资者依照缔约另一方的法律、法规在缔约另一方领域内投入的各种财产，主要包括但不限于下列各项：（一）动产、不动产及其他财产权利，如抵押权和质权;（二）公司的股份、股票和其他任何形式的参股;（三）金钱请求权和具有经济价值的其他行为请求权;（四）知识产权……”。参见中国商务部条约法律司《中华人民共和国政府和南非共和国政府关于相互鼓励和保护投资协定》，http：//tfs.mofcom.gov.cn/，2019年11月13日访问。传统《双边投资协定》对于“投资”定义的不加限制也纵容了投资性质的质变，例如壳牌公司为逃避税收管辖，依托其在不同国家投资建立的子公司，将利润转移至不同国家，以利用对其最有利的监管框架减少税负并且逃避法律责任。在南非的新兴政策战略中，政府逐渐意识到传统的双边协定条款已经囊括了这些日益扩大和越来越模糊的投资和投资者概念，这个定义远远超出最初谈判的设想。南非政府只想吸引和保护某些類型的投资，尤其是对当地经济发展有贡献的投资——这意味着一些短期的、不稳定的，或者纯粹是一个避税实体的投资将被排除在外。[10]（383）
　　南非政府的上述意愿在投资保护法案中得到体现，《投资保护法案》第2条第1）款对“投资”做出如下规定：“a.投资方根据共和国法律设立、收购或扩大的任何合法企业，并在合理时间内投入以期获利的具有经济价值的资源;b.持有或取得上述企业的股份、债权或其他所有权凭证;c.与共和国境外另一企业存在控股、收购或合并关系，但仅限于它对共和国境内投资有影响的情况。”Protection of Investment Act of 2015 Section 2. Investment
　　1）For the purpose of this Act， an investment is：
　　a. any lawful enterprise established， acquired or expanded by an investor in accordance with the laws of the Republic， committing resources of economic value over a reasonable period of time， in anticipation of profit;
　　b. the holding or acquisition of shares， debentures or other ownership instruments of such an enterprise; or 50 　　c. the holding， acquisition， or merger with another enterprise outside the Republic， only in so far as such holding， acquisition or merger with another enterprise outside the Republic has an effect on an investment in the Republic.该法案对于投资设定了“具有经济价值”这一限定，在一定程度上缩小了投资的范围。但何谓“具有经济价值的资源”，法案却没有对此做出更详尽的说明，这在该法的适用过程中给予了南非政府更多的自由裁量权。例如，对投资者在投资项目正式投产前进行的环境影响评估或对投资者期望获得许可证的初步可行性调查，这是投资项目投产前必须的经济活动且需要投入必要的费用，这两项活动是否可构成投资“具有经济价值的资源”？根据原先的双边投资协定可以认定为“投资”并获得法律保护，但现在情况变得不确定，因为《投资保护法案》含糊不清的措辞极有可能将第一步的裁量权交由南非政府——即这些正式投产前的环评活动是否可以被认定为具有经济价值的活动从而构成投资，由政府享有自由裁量权[10]（359），而自由裁量行使的依据也不甚明确。
　　可见，继南非政府颁布《投资保护法案》进入新外资法时代后，南非政府可能倾向于以本国公共利益的立场进行自由裁量，这对外国投资者将是不利的。
　　
　　（二） 界定和制约投资者保护
　　南非政府通常希望使外国投资者确信他们的投资将会在本国受到公正的待遇和充分的保护，以吸引外国投资的流入，所以根据南非以往对外签署的双边投资协定，外国投资者在南非一般享有公平公正待遇（ Fair and EquitableTreatment，FET）、 国民待遇 （National Treatment，NT）、最惠国待遇（MostFavoredNation Treatment）和充分的安全与保护 （Full Protection and Security） 等。[9]（9）然而基于《投资保护法案》的目标——平衡公共利益和投资者权利，法案仅规定了国民待遇，而没有规定其他几类保护标准。具体而言包括几项变化：（1）删除公平公正待遇条款和最惠国待遇条款;（2）限制国民待遇条款;（3）增设公平行政待遇和投资实体安全条款。
　　根据《投资保护法案》第8条，“南非共和国给予外国投资者的待遇不低于它在相同条件下给予本国投资者的待遇。”为了减少此条适用的歧义或者扩大性解释，法案就“相同条件”的情况明示如下：“就本条款而言，‘相同条件’是指要求全面审查案件的是非曲直，同时考虑到外国投资的所有条件，包括 a.外国投资对共和国的影响，包括所有投资的累积效应;b.外国投资所在的部门;c.任何与外国投资有关的措施的目的;d.与相关措施所涉及的外国投资者或外国投资有关的其他因素;e.对第三人和当地社区的影响;f.对就业的影响;g.对环境的直接和间接影响”。Protection of Investment Act of 2015 Section 8. National treatment
　　1）Foreign investors and their investments must not be treated less favourably than South African investors in like circumstances.2）For the purposes of this section， “like circumstances” means the requirement for an overall examination of the merits of the case by taking into account all the terms of a foreign investment， including the：
　　a. effect of the foreign investment on the Republic， and the cumulative effects of all investments;
　　b. sector that the foreign investments are in;
　　c. aim of any measure relating to foreign investments;
　　d. factors relating to the foreign investor or the foreign investment in relation to the measure concerned;
　　e. effect on third persons and the local community;
　　f. effect on employment; and
　　g. direct and indirect effect on the environment. 這一补充规定其实与Foresti v. Republic of South Africa（Foresti诉南非共和国）这一案关系匪浅，实质也彰显了其主张对外国投资者的保护逐步让位于国内公共利益的态度。[9]（9）未来如果针对该法案提出国民待遇的争论，则投资者首先需要面对的问题是：是否涉及对特定投资的损害，而不仅仅是对抽象的竞争机会的损害？特定投资者遭受的损害与国内公共利益孰轻孰重？这一转变固然不符合投资者的期待，但是其确实为投资者在未来主张权利设定了不小的障碍。[6]（165）
　　对于新增设的“公平行政待遇”和“投资实体安全”条款，笔者认为只是为投资者提供了最低限度的“合理”保护，与“公平公正待遇”和“最惠国待遇”等传统双边投资协定中常见的政府承诺相比，新增设的条款更类似常见于国内法的基本法律保护。此外，笔者认为，增设的公平行政待遇条款在一定意义上取代了原先的公平公正待遇条款，前者在适用的范围上比后者有所缩小，这从该法案第6条所规定的“公平行政待遇”条款的内容可以得到佐证。“1）政府必须确保行政、立法和司法程序的运作方式不是任意的，也没有剥夺《宪法》和相关立法规定的投资者在投资方面的行政和程序正义;2）投资者的投资争议通过行政程序解决的，必须根据《宪法》第33条和相关立法规定做出决定，投资者有权获得决定的书面理由和对决定进行行政复议的权利;3）为尊重投资者的投资，投资者有权就其投资根据《宪法》第32条和相关立法规定，及时获得政府垄断的信息;4）受第13条第4款的约束，投资者有权在庭前公正的听证程序中或者在适当情况下，在符合《宪法》第34条相关立法以及公正的仲裁庭或法庭中，就其投资争议提出任何可适用的法律以解决争议。”Protection of Investment Act of 2015 Section 6. Fair administrative treatment 　　1）The government must ensure administrative， legislative and judicial processes do not operate in a manner that is arbitrary or that denies administrative and procedural justice to investors in respect of their investments as provided for in the Constitution and applicable legislation.
　　2）Administrative decisionmaking processes must include the right to be given written reasons and administrative review of the decision consistent with section 33 of the Constitution and applicable legislation.
　　3）Investors must， in respect of their investments， have access to governmentheld information in a timely fashion and consistent with section 32 of the Constitution and applicable legislation.
　　4）Subject to section 13（4）， investors must， in respect of their investments， have the right to have any dispute that can be resolved by the application of law decided in a fair public hearing before a court or， where appropriate， another independent and impartial tribunal or forum consistent with section 34 of the Constitution and applicable legislation.
　　公平行政待遇條款的内容实际上是南非政府将投资者的争议纳入国内行政程序解决而对投资者提供的公平、公正和赋予投资者应有权利的一项政府保证，这是南非政府试图排除“投资者—国家”争端国际仲裁解决后在国内法上作出的努力，这一点与法案中删除“最惠国待遇”条款的举动互相得到验证，法案中删除最惠国待遇条款的目的就是规避投资者依据最惠国待遇条款主张适用南非仍然生效的BIT中的投资争端解决的国际仲裁条款。从条款的设计看，法案的内容逻辑性较好。
　　然而，就《投资保护法案》删除公平公正待遇条款和最惠国待遇条款的做法，可能于南非而言并不能完全免除其这方面的义务。该法案第9条规定了“投资实体安全”条款，即“共和国必须根据国际习惯法的最低标准，并在现有资源和能力范围内，向外国投资者及其投资提供一般可向国内投资者提供的一定程度的安全保护”。 Protection of Investment Act of 2015 Section 9. Physical security of investment
　　The Republic must accord foreign investors and their investments a level of physical security as may be generally provided to domestic investors in accordance with minimum standards of customary international law and subject to available resources and capacity.因此南非政府仍必须遵从“东道国给予投资者的最低限度保护标准”的国际习惯法规则，而且目前可以肯定的是以往国际仲裁中对于公平公正待遇等条款的解释可能被视为习惯法的一部分，因此这一标准仍然对南非具有约束力。[10]（409）
　　
　　（三） 明确东道国的监管权
　　就征收和补偿，《投资保护法案》第10条规定“根据宪法第25条，投资者有财产权”。Protection of Investment Act of 2015 Section 10. Legal protection of investment
　　Investors have the right to property in terms of Section 25 of the Constitution.应该指出的是，1996年《宪法》是南非的最高法律，其25条允许在严格条件下进行征收，投资者可以自由地援引以促进和保护他们的投资。这些条件包括以下要求：财产只能在为公共目的或公共利益的情况下根据普遍性适用的法律进行征收，并且需要给予补偿，其补偿数额和时间以及支付方式需要经过受影响的人同意或由法院决定或批准;这种补偿和其支付的时间和方式在考虑到所有相关情况的基础上必须符合公平公正标准，并且要实现公共利益和受影响者利益之间的平衡”。参见Constitution Section 25
　　（2） Property may be expropriated only in terms of law of general application
　　（a） for a public purpose or in the public interest; and 　　（b） subject to compensation， the amount of which and the time and manner of payment of which have either been agreed to by those affected or decided or approved by a court.
　　（3） The amount of the compensation and the time and manner of payment must be just and equitable， reflecting an equitable balance between the public interest and the interests of those affected， having regard to all relevant circumstances， including
　　（a） the current use of the property;
　　（b） the history of the acquisition and use of the property;
　　（c） the market value of the property;
　　（d） the extent of direct state investment and subsidy in the acquisition and beneficial capital improvement of the property; and
　　（e） the purpose of the expropriation.[6]（165）
　　公共利益标准是征收的典型标准，但是从2013年南非《投资促进与保护法案草案》中可以窥见南非政府隐隐有将“间接征收”排除在因公共利益进行征收的范围之外的态度。该草案第8条第2款规定，下列措施 （不限于）不应被认定为征收行为：南非共和国政府采取的对外资的经济价值产生偶然或间接不利影响的一项或一系列措施;旨在促進和保护诸如公共卫生或安全、环境保护或国家安全等合法公共福利目的的措施;因与知识产权有关或与此类权利的撤销、限制或产生有关的强制许可证的签发，当此类措施符合所适用的有关知识产权的国际条约;以及会导致外国投资者的财产被剥夺、但南非共和国政府并没有获得此类财产的所有权的任何其他措施，只要此类措施没有对投资的经济价值造成永久的损害或投资者有效管理、使用或控制其投资的能力没有被不当限制。[9]（11）
　　虽然2015年《投资保护法案》最终没有吸纳该条款，但其12条关于“监管权”的规定涉及了对间接征收的排除，意味着政府的下述行为不构成（间接）征收，因而也不适用南非《宪法》第25条的公平公正、补偿和支付时间、支付方式等规定。即“除非本法有任何相反的规定，政府或任何国家机关可根据《宪法》和适用的立法采取措施，其中可包括： a.纠正历史、社会和经济不平等和不公正现象;b.维护《宪法》第195条所倡导的价值观和原则;c.维护《宪法》保障的权利;d.促进和保护文化遗产和习俗、土著知识以及与之相关的生物资源或国家遗产;e.促进经济发展、工业化和选矿;f.逐步实现社会经济权利;或g.保护环境以及自然资源的养护和可持续利用。”Protection of Investment Act of 2015 Section 12. Right to regulate
　　1）Notwithstanding anything to the contrary in this Act， the government or any organ of state may， in accordance with the Constitution and applicable legislation， take measures， which may include：
　　a. redressing historical， social and economic inequalities and injustices;
　　b. upholding the values and principles espoused in Section 195 of the Constitution;
　　c. upholding the rights guaranteed in the Constitution;
　　d. promoting and preserving cultural heritage and practices， indigenous knowl edge and biological resources related thereto， or national heritage;
　　e. fostering economic development， industrialisation and beneficiation;
　　f. achieving the progressive realisation of socioeconomic rights; or
　　g. protecting the environment and the conservation and sustainable use of natural resources.
　　上述一系列的规定大致是以南非《宪法》为蓝本设定的，也可称之为东道国监管的例外。根据这样的规定，南非政府采取的很多行为可能会被认为属于管制的范畴，而不属于征收的范围，例如根据《投资保护法案》第12条，《黑人经济振兴法》中要求外国公司将一定比例的股权转移给黑人以及吸收一定比例的黑人进人管理层的规定，在很大程度上可能会被确认为政府管制行为——政府的行为合法，外国投资者也不能因此获得相应的补偿，这也是该法案饱受非议和攻击的主要原因。南非政府通过该条款充分彰显了其监管主权意识的回归。[10]（403） 　　围绕征收与补偿条款引起较大争议的另一个内容就是征收的补偿标准及计算方式。南非与其他国家签订的双边投资保护协定中一般都采用了“充分、及时、有效”的补偿标准[9]（11），在《中国—南非双边投资协定》中，双方承诺了“市场价值、及时、有效”的补偿标准，这是传统双边投资协定中比较普遍的补偿标准之一。但是2015年南非《投资保护法案》采纳了《宪法》中的“公平公正”标准，并且要求补偿结果在考虑相关因素后仍能够实现公共利益和受影响者利益之间的平衡。依据该条款的规定，为追求公共利益和投资者利益之间的平衡，南非政府可能会为了保全公共利益，而牺牲投资者的部分利益。
　　但是南非政府的希望可能会落空，因为南非《宪法》第25条规定了补偿的公平公正标准，此外在补偿标准方面，南非实际上可能受到比其宪法所规定的更严格的国际义务的约束，因为有关征用和补偿标准的国际习惯法律标准或条约义务（经立法机关转化为国内法）在南非是可以直接适用的，除非国际习惯法律标准与其国内宪法或议会法令不一致。例如，根据《中国—南非双边投资协定》第4条的规定，“……这种补偿至少应等于征收或即将发生的征收为公众所知悉前一刻，以其先发生者为准，被征收投资财产的市场价值，并应包括直到支付之日以正常商业利率计算的利息。补偿不得迟延并应能有效实现。”未来中国投资者若因征收补偿标准与南非政府发生争议，南非政府除受《投资保护法案》的约束之外，《中国—南非双边投资协定》仍对其具有约束力，并且优先适用。
　　
　　（四） 维护国内司法主权，限制投资者与国家间国际仲裁
　　传统双边投资协定投资争议解决的一个特点是“岔路口条款”，即允许投资者选择在东道国使用国内法律救济办法或国际投资争端解决办法。实际上，投资者通常更喜欢ICSID。 [10]（376） 例如根据《中国—南非双边投资协定》第9条，“一、缔约一方的投资者与缔约另一方之间就在缔约另一方领域内的投资产生的争议，应当尽可能由双方友好协商解决。二、在六个月内不能协商解决争议时，争议任何一方均可将争议提交国际仲裁庭仲裁，条件是涉及争议的缔约方可以要求投资者按照其法律、法规提起行政复议程序，并且投资者未将该争议提交该缔约方国内法院解决。”此类规定将在东道国国内产生一个现实问题，即东道国的本土投资者与外国投资者将处于不平等的地位，因为外国投资者根据双边协定可通过国际仲裁程序绕开东道国的国内诉讼程序，而本土投资者则只有单一选择。 [9]（12）据此，南非在《投资保护法案》中对投资争议解决方式做出了较大的变动，该法案第13条规定：“1）对政府所采取的行动有争议的投资者，如其行为影响到该外国投资者的投资，可在获悉争端后六个月内要求该部（南非贸易和工业部）指派一名调解员，以协助解决这类争端……4）在适用立法的限制下，投资者在了解到第（1）款所述的争议后，不排除向共和国境内任何主管法院、独立仲裁庭或法定机构寻求解决与投资有关的争议; 5）在用尽国内补救办法的前提下，政府可同意就本法所涵盖的投资进行国际仲裁。对国际仲裁请求的审议将遵循第6条规定的行政程序。此类仲裁将在共和国与适用投资者的母国之间进行。”Protection of Investment Act of 2015 Section 13. Dispute resolution
　　1）An investor that has a dispute in respect of action taken by the government， which action affected an investment of such foreign investor， may within six months of becoming aware of the dispute request the Department to facilitate the resolution of such dispute by appointing a mediator.
　　4）Subject to applicable legislation， an investor， upon becoming aware of a dispute as referred toin subsection （1）， is not precluded from approaching any competent court， independent tribunal or statutory body within the Republic for the resolution of a dispute relating to an investment.
　　5）The government may consent to international arbitration in respect of investments covered by this Act， subject to the exhaustion of domestic remedies. The consideration of a request for international arbitration will be subject to the administrative processes set out insection 6. Such arbitration will be conducted between the Republic and the home state of the applicable investor.
　　根據该法案的规定，投资者可以通过南非贸易和工业部（DTI）协助调解，也可以向国内仲裁机构、法院系统等寻求解决方案。[1]（300）即使按照规定可以将争议提交国际仲裁，南非政府规定该争议只能由“东道国—母国”之间的投资争端仲裁解决，实际上已经表明其彻底拒绝了“投资者—东道国”之间的国际仲裁，也借由该条款真正实现了平等保护外国投资者与本土投资者的目标。[6]（164）此类改革举措与以往的国际仲裁大相径庭，率先做出此类改革的新兴国家体——诸如南非、巴西巴西不是《华盛顿公约》的缔约国，其对外签署《合作和便利化投资协议》（CFIA）。与传统的双边投资协定不同，CFIA不提供投资者 - 国家争端解决机制。如果外国投资者与国家之间发生争议，CFIA规定了两个阶段的制度，其一为预防机制——其国内设立的政府监察员和联合委员会，其二为争议解决机制，该阶段仅支持“东道国——母国”投资争端仲裁，如果谈判失败或投资者不同意联合委员会的建议，则可以通过国与国之间的仲裁解决争议。等，通过大刀阔斧的改革表明了其维护国内监管自主权的决心。Brazil and the Cooperation and Facilitation Investment Agreement （CFIA）： A Step Backwards for Arbitration？，https：//www.internationalarbitrationattorney.com/，2019年8月15日访问。 然而该条款在南非国内施行时，也备受挑战和指责，因为它与南非现行有效的BIT中的投资争议解决条款有冲突。如果中国投资者援引《中国—南非双边投资协定》第9条的争议解决条款，南非政府将被迫继续参与“投资者—国家”之间的国际仲裁。此外，南非以往对外签署的BIT中多包含“生存期”条款“生存期”条款：在条约终止后，生存期条款将能够在约定的期限内继续保护现有的投资。，如南非与中国的BIT有一个10年的生存期条款，与荷兰签订了期限为15年的生存期条款，与奥地利则签订了期限为20年的生存期条款。[10]（379）这意味着南非政府将在数十年中仍受过往BIT条款的约束，其彻底收回国内监管自主权的希望也面临着重重障碍。 　　三、 南非《投资保护法案》改革的
　　反应与后果  南非《投资保护法案》的出台是发展中国家在国际投资领域政策重大改变的代表性事件之一，此前一些最不发达国家的立法，如《2003年吉尔吉斯共和国投资法》特别设定了冷静期制度以限制国际仲裁;《1994年加纳促进投资中心法案》规定了只有在调解失败后才允许国际仲裁;《1994年亚美尼亚共和国外国投资法》特别限制了投资者和国家间的争端只能由国家法院解决。以这些国家为代表的实践至少表明了国际投资领域的一些变化，如投资者权利与义务的重新平衡、东道国监管自主权意识的回归。[4]（168）
　　而南非《投资保护法案》关键性条款的改变，也表明了南非政府正在考虑逐步修改和重新签订BIT，以与《投资保护法案》的改革相呼应。尽管外国投资者批评南非政府外资法的改革举措，认为这种发展模式是与国际投资法体系不符的激进反应。但笔者认为该法案至少应被视为南非为外国投资的有效监管寻找适当路径所做出的积极尝试与贡献。[6]（162）
　　
　　（一） 反映了新兴经济体监管自主权意识的回归
　　双边投资协定（BIT）本质并无好恶之分，联合国（UN）的两项研究发现，BIT保护与外国直接投资之间没有直接联系，而世界银行的一项研究得出的结论是BIT保护似乎不会增加外国直接投资的流动。[11]（230）外国投资对于东道国所产生的影响主要取决于东道国是否具有在BIT框架下继续保持其对于投资的管理能力。因此，反对者声称南非政府在新投资法中所体现的有别于传统BIT投资者保护制度将阻碍其获得新投资的说辞，实际上并没有依据。对此，巴西就是一个很典型的反例，巴西在历史上从未与任何国家签署双边投资协定，然而它一直是发展中国家最大的外国直接投资接受国之一。[10]（432）
　　事实上，全球绝大多数BIT，包括中国—南非BIT，一般都是针对投资者保护，而不是针对投资者义务的。促进投资流入发展中国家原本就是国际投资争端解决中心（ICSID）最初的使命之一。虽然没有直接证据表明仲裁员全体因国籍因素存在偏见，至少可以肯定的是，仲裁员全体对投资者存在整体性的青睐，当然双边投资协定倾向投资者利益保护的规定是导致这种局面的主要原因之一。[11]（231）[12]此外，一些国际投资法体系的批评者认为，整个国际投资法体系是由资本输出国的利益演变而来的，并以牺牲资本输入国的利益为代价来维护资本输出国的利益。资本输入国与资本输出国存在资源上的巨大差异，这种系统性的差异使发展中国家总是处于不利地位。[11]（227）
　　基于上述两点原因，发展中国家作为资本输入国正面临着自身监管主权部分丧失的挑战。因此，一些新兴的经济体正考虑退出现有的投资协定或相关制度，如国际投资争端解决中心（ICSID）。另一些国家呼吁改变传统的双边投资协定，还有些国家则正在实践国内补救方案取代双边投资协定，例如南非在2015年颁布的《投资保护法案》。尽管外国投资者批评此类新兴经济体的法律选择，并警告称将“阻碍外国投资”，但实际上这些国家的作为使得他国纷纷效仿。[4]（407）巴西采纳了崭新的双边投资条约形式——《合作和投资便利化投资协议》（CFIA），该协定对投资的定义比传统的双边投资协定更狭隘，这在一定程度上限制了保护范围。例如在与莫桑比克CFIA（最早签署）中，投资仅要求于缔约国国内正式注册。而在此后的与墨西哥CFIA和与马拉维CFIA中則采取了更为严格的办法，前者不仅要求投资在缔约国领土内正式设立，还更为细致地规定了“在该缔约国领土上设立其总部和经济活动中心”;后者增加了第三项要求，即“所有权或有效控制权直接或间接属于缔约国国民或永久居民”。
　　新兴国家的投资治理没有单一的战略，但毋庸置疑，东道国都希望保留或争取其管理外国投资的能力，即监管自主权，以便在其国内发展优先事项。然而这项目标是与传统的双边投资体制背离的，尤其类似南非政府限制投资者—国家间国际仲裁的做法，实质上直接冲击和挑战了传统双边投资体制。因为该项举措与过去一个世纪里，外国投资司法化的趋势以及随之而来的私营实体（包括自然人或法人）在国际投资领域的作用日益加强的现象是不一致的。所以这些国家的国内立法以及对于ICSID的抵制，是否会导致BIT制度的重大变化或者将在多大程度上影响BIT体制，这仍然是一个悬而未决的事情，也有赖于先驱者，诸如南非、巴西等新兴国家的实践与越来越多新兴国家的认同。
　　
　　（二） 勾勒了新一代南非双边投资协定模式的发展路径
　　目前虽南非已与许多曾经在非洲殖民的欧洲国家终止了所有第一代投资协定，但根据南非政府的说法，南非未来并不打算放弃双边投资协定形式。而双边投资协定目前虽因干涉发展中国家的监管自主权以及在发达经济体和发展中国家之间造成不平等的权利和义务而饱受批评，但不可否认，相比炮舰外交，现在的国际投资法律体系整体而言是一个较好的制度，虽然这个体系存在不平等，然而这并不意味着它没有改进的余地，尤其是随着新兴经济体成为资本输出国，发达国家当前也面临着来自跨国公司的压力。[11]（230）此外，双边投资协定是ICSID系统的中坚力量。 [4]（417） 如果没有双边协定，ICSID体制将不复存在，投资者或东道国也无法得到保护。因此，除了一些已经可以较好地适应新投资框架和模式的国家，如巴西，以类似外交的模式（即只允许投资者母国向东道国提出赔偿请求）完全隔离了双边投资体制 [4]（375）。其他的新兴国家，如南非，也可以选择通过审查双边投资协定条款以积极捍卫监管自主权，而不是仓促地选择退出。
　　南非的实践表明，当前的国际投资体系对于其监管自主权的干涉，主要表现在当国际投资保护与国内公共利益保护发生冲突时，后者往往是被忽视的。这是因为，如果在投资合同中没有对其本国的公共利益进行特别的保护，BIT作为一种特殊的“法律”，很可能凌驾于公共利益之上。换言之，在现行国际投资体系中，南非在国际投资制度下的义务可能与其对国内公共利益保护是相掣肘的。[11]（222）国际法院前法官和人权学者，Bruno Simma认为“国际投资保护和公共利益保护不是相互独立的，因为这两个领域的国际法理论基础是一样的：在个人与国家的对抗中，给予并保护个人力量。”然而Simma进一步指出“目前的国际投资协定往往只注意保护投资者不受歧视和不受征用的权利，这意味着，在接受外国投资的东道国国家内，其公共利益是次要的考虑因素，它们甚至不被考虑在内。”[4]（428）这正是南非政府意图通过《投资保护法案》进行的变革，南非将更多地关注国内政策对某些领域公共利益的特殊考量。 　　当一个国家因根据国际投资法过多地承担对投资者的保护义务，而不被鼓励保护国内公共利益时，就会产生“监管寒流”效应，并一步步丧失对外国投资的监管自主权。 [11]（233）基于此，如何权衡或者平衡现行国际投资法框架下对于投资者的保护义务与对国内公共利益的管制能力，将是南非为永久保持监管自主权而不可回避的一个问题。
　　当前南非政府已经构建了“平衡投资者权利和公共利益”的理想蓝图，《投资保护法案》只是第一步。实际上政府目前正计划开发新一代双边投资协定以填补蓝图缺口，此类型的协定将把环境、劳工政策和人权等因素囊括其中。[4]（422）因南非《投资保护法案》与其国内尚未终止的一些BIT仍存在冲突，南非政府后续将如何构建双边投资协定体系，也令人瞩目。
　　结 语
　　《投资保护法案》围绕南非政府的立法意图，阐明了以下目标： 1.实现外国投资者和本国投资者的平等待遇;2.维持投资者的权利与本国公共利益监管权力的平衡;3.以國内仲裁取代投资者与国家间的国际仲裁。[13]（304）对于南非政府的改革，各界都表现出了褒贬不一的态度，支持者认为此项改革实现了投资者应有的法律保护与推动社会发展的宪法任务所需的政策空间的平衡，而反对者则认为较低的投资者保护水平将不利于吸引投资，从而将损害经济的发展水平。[13]（315）然而本文的目的并非从法律政策角度评判改革的功过，毕竟各国根据自己国情对外资保护法律取向可以做出选择，不应对此妄断好恶。根据南非贸易和工业部的说法：在国际法庭上维护国家的主权意味着高昂的诉讼费用，这笔费用于南非这样一个在国际投资诉讼方面经验欠缺的国家而言，已经到了内外交困的地步。[14]（316）治世不一道，便国不法古。于南非而言，立足国情，适时改革，无可厚非，至于其外资法道路的选择效果如何，还有待时间的检验。
　　根据南非政府的改革蓝图，南非建立新的投资保护制度将面临的挑战是：如何维持稳定、可预测的投资环境与实现投资保护改革的若干目标之间的平衡。[13]（316）在“一带一路”倡议下远赴南非的中国投资者应知晓南非外资法的改革措施将给其投资所带来的影响，了解《投资保护法案》的立法目标——平衡公共利益和投资者权利的改革后果，并对相关法律风险有所预判，以规避投资风险。
　　
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　　（責任编辑：夏 雪）
　　Abstract： The international investment system is in crisis， and a growing number of countries are questioning whether the investor protection system provided by bilateral investment agreements is indeed beneficial to increase the flow of investment. Many countries around the world are carrying out drastic reforms in foreign investment laws. Taking South Africas practice as a realistic starting point， with summarizing the reasons for the reform of South Africas investment protection system and deeply analyzing the legislative intent of “Protection of Investment Law”， this paper expounds its choice of safeguarding the regulatory power of domestic public interests through domestic legislation so as to provide recessive legal risk report and to reveal the significance of law reform for Chinese investors in South Africa during the process of “One Belt One Road”. As for the authorities of South Africa， the challenge to establish a new investment protection system in the future lies in how to maintain a balance between keeping a stable ， predictable investment environment and achieving several objectives of reform.
　　Key words： One Belt One Road; Protection of Investment Act; BIT; regulatory sovereignty; ICSID
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