行政行为违法性继承的理论研究
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摘要：行政行为违法性继承是源于德国的理论：一个多阶段的行政行为，前后行为具有关联性，法院能否基于先行为的违法性判定后行为违法并撤销之。二战后，日本理论届形成以“违法性继承为主，违法性截断为辅”二者共存的理论学说，并发展了实体判断基准与程序保障说。日本法院关于违法性继承的司法判例值得我们学习。通过对日本违法性继承理论梳理、判例解读，向读者呈现该理论的概况。
关键词：违法性继承 实体法判断基准 程序性保障
中图分类号：D922 文献标识码：A 文章编号：1009—5349（2019）17—0068—03
伴随社会分工多样化，行政行为牵涉的程序和环节增多，在我国关联性行政行为和多阶段行政活动成为行政司法中的常态。司法实践中多阶段性行政行为的案件增加，我国理论界开始关注日本行政法中“违法性继承”的相关学说。“行政行为违法性继承”是指在一个行政过程中，存在数个行政行为，这些行政行为互相之间不是独立而是关联的，先行为违法是否会导致作为结果的后行为也违法。如果持肯定态度，那就承认了行政行为违法性继承，即后行为继承先行为违法性瑕疵而被判定为违法。
一、违法性继承的理论渊源
违法性继承理论最早来源德国行政法，其后传至日本，在日本形成了较为完整严密的学说。二战前后日本先后经历了全面否定违法性继承到以“违法性截断”为原则、“违法性继承”为例外的局面，再到全面肯定违法性继承。日本学者从先行为与后行为在关联性、其所产生的法效果出发，归纳总结了判断违法性继承的实体法基准。
（一）二战前的理论根据
二战前，受日本传统行政法制度影响，行政诉讼由行政法院专门管辖，对受案范围的规定采取限制主义。在这种背景下，行政法院在对违法性继承的个案判决中，基本是持否定态度。
在当时，行政行为的公定力是否定行政行为违法性继承的依据。行政行为在作出时就被认为合法，为证明后续行政行为违法而主张先行为违法，这与该先行为的公定力相抵触。但是，这样的制度设计，不利于保护相对人的权益。学界开始批判法院的做法并且思考相对人权利救济的新模式。学者们从行为目的、效果出发，提出了肯定违法性继承的情况。即，“当出现一种例外情形下，该先行为不具有公定力，先行为和后行为相互关联，以期为实现一个相同法效果而结合在一起。显然，在这种情况下，先行为就不单产生单独意义上的法效果了。行政相对人提起争讼要求依据先行为违法而判定后行为违法的诉求就可以得到法院的支持。”①1926—1945年之间，日本行政法院的判决中逐渐出现一些肯定违法性继承的案例。
（二）二战后的理论根据
在二战后，日本前期依旧坚持以违法性截断为原则、违法性继承为例外的立场。在当时的历史背景下，原有的诉讼模式改革，推之以新的行政诉讼模式，其中很重要的一点是废除了行政法院。原来限制列举主义被概括主义的规定方式所取代，这直接扩大了行政诉讼的受案范围。之前提到，之所以肯定允许违法性继承的例外情况是为了在先行为不可诉的情形下，保留一条救济的通道。如果先行为可诉，那讨论这个问题无意义，而且背离了当时违法性继承理论的前提和初衷。对此，一些判例也以原告有机会对先行为违法性提出诉讼为由，判定后行为不继承先行为的违法性瑕疵。
为了达到确定先行为的法律效果从而安定后续行为的目的，行政诉讼法规定了起诉期间，该规定旨在敦促权利人尽快行使诉权，尽快确定行政行为的法律效力。相对人对先行为提起争讼时已经超过起诉期间或者没有提起诉讼的，先行为就具有不可争力，违法性继承无从谈起。至于因超过起诉期间而丧失因先行为违法造成权益受损的救济渠道的情况，有学者提出：这种情况下一般是不允许违法性继承的，但是若相对人有正当理由而未能在起诉期间内对先行行为提起行政诉讼就另当别论。
另外，公定力理论在二战后的日本开始受到批判。理论界不再用单一的“行政行为一经作出就合法”标准来对公定力理论盖棺定论。“排他性管辖”理论悄然兴起并且与撤销诉讼中的行政行为公定力相结合，这排除公定力理论阻却违法性继承，但是，如果法院以先行为违法性为由判定后行为违法并撤销的，实际上也就否定了先行为的法律效果。
二、违法性继承的判断基准
（一）实体法层面的理论学说
1.程序与效果的单一基准
美浓部达吉提出了“行政行为违法性继承”概念，他是日本行政法学奠基人之一。他认为，在传统日本行政法理论中，所谓“违法性继承的问题”，是指“系争处置自身并无违法之嫌，但其之前相关联的前提行为违法时，其违法性是否为系争处分继承的问题”②。有两种不同情况需要明确区别开来，情况一是为实现同一个法律目的和法律效果，诸多行为联结在一起，共同组成一个行政程序链条;另一种情形是数个不同目的的行为，即使其产生的效果相互關联，但是各行为依旧是独立产生其效果。他认为前者可主张后行为对先行为违法性的继承。后者是行政行为具有公定力理论的良好范本，违法性继承当然截断。这一判断标准提出后被学界形容为“程序与效果的单一性基准”③。
对于第一种情形，美浓部达吉举例土地征收程序。在当时日本，根据1900年《土地征收法》规定，日本土地征收程序是从自内务大臣作出项目认定开始，土地详情公告或通知衔接贯穿之，最后与当事人协商，没有达成协议的则可以申请征收审查会作出征收裁决。综合当时行政法院的司法判决，通常不把项目认定违法作为撤销裁判的依据。美浓部达吉批判了该做法，他认为：首先，项目认定与征收裁决是征收程序中紧密联系的两个阶段行为，相互独立，数个行为以旨在发生某法律效果为法律要件，仅有征收裁决不产生独立效果。若作为前行为的项目认定被判定违法，那么后行为征收裁决同样违法。其次，征收裁决决定了征收土地的行为，而非确定土地区域、补偿金额。如果对于土地区域正确与否、征收土地这一行为是否正确都无法提起争议，则法律允许就征收裁决提起行政争讼就是空谈。最后，就机构职能来看，征收审查会因为处于内务大臣的监督之下，所以无权审查征收项目认定是否妥当，也就无法作出行政诉讼不能审查项目认定这一行政判决。行政法院并不隶属于内务大臣，因此不受无权审查的约束。 美浓部达吉举例与批评的意义在于扩展国民权利救济范围。但有部分学者认为，“当时日本那种行政诉讼制度模式下，用实质妥当性为这一理论来证明也行得通。不过它的适用范围只能限于不能独立处分先行为。”④也就是说，美浓部理论适用面比较狭窄，仅在先行为不可诉的情况下方能适用。
2.目的与效果同一性基准
田中二郎作为美浓部达吉教授嫡传弟子继承了美浓部学说：“连续二个以上行为结合在一起，而且是互相独立的行为，并旨在发生一个法律效果时，如果目的在于分别产生各自的法律效果，行为违法性继承不予承认”。他在老师的目的效果说基础上又细化了区分标准：其专著《新版行政法》中强调把先行为限定为行政行为，其理论成果也被称为“目的—效果同一性基准”，在理论界风靡了很长一段时间。
但不可否认的是“目的—效果同一性基准”的标准依旧不清晰，实际操作有局限性，很难对先后两个行为是否追求同一效果给出明确的判断标准。
（二）程序法层面的理论学说
1.程序性权利救济的附加
由于旧《自耕农创设特别措施法》中城市计划决定与暂时换地处分、农地收购计划与收购处分之间、项目认定与征收裁决问题的常发性和特殊性，日本诸多判例中承认了对于此类问题违法性可继承，但是依旧对于课税处分与滞纳处分、收购处分与出售计划之间、农村土地收购计划之间的违法性继承问题持否定态度。针对这一问题，远藤博也认为：首先，先行为违法是诉讼请求的前提;其次，在多阶段或多主体行政过程中，后果集中体现了前面诸多行政行为的法效果，这其中尤其被大众所追溯的就是最后一环节的行政行为，行政行为程序的最后一个行为进入诉讼阶段时，主张前行为违法是有必要的，这是对相对人权益的程序法救济。非但如此，就算相对人有充分的手段对前行为进行争讼，因前行为只是多个程序中的一环，目的在于实现最终法效果，那么不必要求相对人一定要在整个程序的初期阶段就穷尽一切权利救济的方式，进而可以在整个行政行为法律效果全面彰显后再主张权利救济，复合实体和程序法两个视角而言，当相对人在最终通过本案的撤销请求来达成对其自身的权利救济时，此时主张先行为的违法性瑕疵具有合理性。
远藤博也该观点是站在程序性救济的立场上看待问题的，与上文提到的传统违法性继承理论比较而言，都存在对实体权利的救济和法的安定性相平衡协调的共通之处。但远藤说相较于对事实上先后行为关联性的强调，更注重在程序层面对权利救济提供保障。
2.程序性权利救济的主导
山本隆司发展了远藤博也的理论，他主张违法性继承最后判断基准不应该扯上公定力这一理论，从行政诉讼受案范围转变这个角度看，公定力理论在判定基准上已无用武之地。
程序与效果的单一性基准说是以列举行政诉讼受案范围为前提的，“随着战后行政诉讼受案范围的转变（由列举主义转变为概括主义），战后对违法性继承的讨论从诉讼对象转为诉讼的方法问题、时机问题，能否就先为违法性瑕疵而争讼并推导后行为违法。”与远藤说视角不同，山本隆司更加侧重于从程序法角度提炼判断基准。他提出了这样一个思路，判断违法性继承与否应从这两方面着手：“（1）先行为与在后行为无论是在实体内容上还是程序操作上都是独立且可以绝对区别开来的，为了证明先行为违法而把纠正程序放在最后，但其实纠错程序放在先行为那个环节就合理且节约司法成本了，纠错程序放在最后反而使得整个行政程序混乱;（2）为了提高司法效率，在后行为阶段才提供与相对人权利受侵害相配套的救济途径、程序保障，那相对人出于自保心理和高效追求无论在被迫还是自愿的基础上都会在先行为违法阶段就展开诉讼。在这种情况下，就否定违法性的继承”。⑤肯定违法性的继承排斥以上两种情况。山本说判断基准突破了既有的实体判断基准之“目的—效果统一性基准”，实质上是从程序角度对法安定性与权利救济之间的关系进行权衡和构建。
三、日本法院的态度和司法判例
二战后，在审理1950年9月15日农地收购案件中，日本最高法院实质上肯定了违法性继承。案件中，被征收人甲不服村农地委员会收购其农地的计划，根据《自耕农创设特别措施法》的规定范围，甲的农地不在征收范围之列。其提出异议申请复议被驳回后并未提起诉讼，县知事乙把农地收购令交给甲后，甲提起撤销农村土地收购令之诉。日本最高法院的观点是：第一，从合法性审查角度看，本次征收计划和收购处分都是违法的，甲被征收的土地按法律规定属于不予征收农用地范围。第二，《措施法》第七条所规定的可对收购计划提出异议和诉讼等复议前置程序为了让行政厅纠正行政行为中的错误，并不会使得相对人没有采取异议、诉讼等程序就丧失收购处分撤销之诉中审查行政行为合法性的权利。第三，农地收购计划这一行政行为因为甲没有提起诉讼，超过诉讼时效期间，当事人失去请求撤销收购计划的权利而使得该收购计划具有确定的效力，但是这并不代表收购书中本身违法的内容就变成合法并确认其法效力了。即便是收购计划产生了确定的效力，依旧不影响在当事人提起撤销之诉时法院依职权审查收购计划的合法性。但是本案中先行为与后行为的要件一致，不存在先行为违法的问题。
2009年日本最高院的一份司法判决表明了日本最高法院全面认可行政行为的违法性继承。根据《东京都建筑安全条例》第四条第一款⑥的规定，該小区建筑物因其实际建筑面积，必须接续8米以上的道路才符合规定。但是在实际中该小区没有达到这一标准。房产建筑商X向新宿区区长提出了安全认定的要求。依据《东京都建筑安全条例》第四条第三款规定的例外情况⑦，新宿区长作出了该小区建筑物道路符合规定的安全认定。X将区长作出的安全认定提交给新宿区建筑主管，并以此为依据得到了建筑确认。小区居民A将新宿区B告上法庭，请求撤销安全认定和建筑确认。在一审法院和二审法院的审判中，二法院均以安全认定的撤销请求超过起诉期限为由驳回诉讼请求。对于建筑确认，二审法院判定先行为安全认定违法是后行为建筑确认违法的理由，并作出撤销判决。即二审法院承认了该案件中行政行为的违法性继承。但是一审法院认为应当采纳违法性截断说。B向最高院提起上诉，日本最高法院给出的意见是在建筑确认的撤销诉讼中，可以主张安全确认违法，理由有二⑧：一是安全认定与建筑确认虽然由不同机关依各自权限审查，但是二者都是为了实现安全通行和避难保障，本就是一体进行的。建筑确认只有和安全认定结合才能发挥效果。二是公示不是安全认定生效的要件，建筑确认前施工也尚未实施。周边居民很难尽早获知安全认定的存在。这种情况下，很难给想要对安全认定提出争议和诉讼的第三人提供程序上的保障。而且即使第三人获悉安全认定的结果但不利并未展现，现实生活中他们往往认为有了建筑确认后才会产生不利后果。因此，行政相对人没有在安全认定这一个先为环节就提起诉讼也在情理之中。 该判决在理由一中从实体法角度肯定了田中的“目的—效果统一性基准”，是对美浓部学说的延续。二中又肯定了远藤说的程序保障的附加。由此可以看出日本高院对于违法性继承不仅持肯定态度，而且采纳了实体判断与程序性保障观点并用的立场。
四、结语
日本行政法学界和司法界对于行政行为违法性继承的探讨历经近百年，期间经历了第二次世界大战，行政法学届百花齐放、百家争鸣，涌现了很多大家以及不同的学说。时代发展和社会变革也推动了日本行政法制度和理论的更新。日本高院在判决中的说理部分对于学术理论的融会贯通与拿捏斟酌令我赞叹，这种将严谨的学术理论与司法判例相结合的精神值得我国学习。
违法性继承理论是在多阶段性行政行为在最终法效果上造成对相对人权益侵害时，区别于传统救济模式的一种新的权利保障和救济途径。关于违法性继承的判断基准，笔者赞同田中说与远藤说的结合，即日本高院在东京都建筑安全条例案中采取的立场，这从实体和程序两方面保障了相对人权益。
注释：
①参照[日]田中二郎[新版行政法上卷]（全訂第二版）（弘文堂1974年）第327页：岡田春男「違法性の承继」小早川光郎·宇賀克也·交告尚史編「行政判例百選IV（第五版）」（有斐閨，2006年）168页。
②参照[日]美濃部達吉「評釈公法判例大系上卷」（有斐閣1933年）630页。
③参照[日]海道俊明「違法性承継論の再考（一）」自治研究90巻3号（2014年3月）98页。
④参照[日]福井秀夫「土地収用法による事業認定の違法性の承継」西谷剛ほか編「政策実現と行政法」（成田頼明先生古稀記念）（有斐閣1998年）257页。
⑤参照[日]山本隆司『判例から探究する行政法』（有斐閣2013年）183页。
⑥参照《东京都建筑安全条例》第四条第一款：建筑面积超过1000平米的建筑用地必须根据其建筑面积接续所定长度以上的道路。
⑦参照《东京都建筑安全条例》第四条第三款：根据建筑物周围空地状况及其他土地及周边状况，知事（或特别区区长）认为不构成安全障碍时，不适用该条第一款的规定。
⑧参照日本最高法院2009年12月17日判决，最高裁判所民事判例集63卷10号2631页。
参考文献：
[1][日]田中二郎.新版行政法上卷（全訂第二版）[M].日本：弘文堂，1974.
[2][日]美濃部達吉.評釈公法判例大系上卷[M].日本：有斐閣，1933.
[3][日]海道俊明.違法性承継論の再考（一）[J].自治研究90巻3号，2014（3）.
[4][日]福井秀夫.土地収用法による事業認定の違法性の承継[M].日本：有斐閣，1998.
[5][日]山本隆司.判例から探究する行政法[M].日本：有斐閣，2013.
責任编辑：刘健
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