网络游戏直播视频著作权保护相关法律问题的研究

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　　 一、网络游戏直播视频概述
　　互联网的高度发展，催生出了直播这一特殊的信息传播形式。网络游戏直播也应运而生，而网络游戏直播视频则是连续不断的网络游戏直播画面组成的一个播放过程。其主要有以下两种表现形式：
　　（一）主播个人直播
　　主播个人直播是指主播不仅需要对游戏进行解说，而且要自己操作游戏角色。因此多数主播都是从游戏玩家开始做起，慢慢开自己的直播间，拥有一批忠实粉丝。其中又有一种特殊的形式，第三方个人转播。它和主播个人直播的区别主要在，第三方个人转播所播放的游戏画面是其他游戏玩家的游戏过程，并非主播自己的。在这种形式中，主播的工作就是对游戏玩家的战略战术等进行分析解说。这两种方式，主播自己对游戏独到的见解和分析是他思考创造的结果，应当具有独创性。
　　（二）大型赛事直播
　　大型赛事直播一般是直播平台对网络游戏赛事进行的现场直播，有些类似于体育赛事直播。例如在“耀宇诉斗鱼不正当竞争案”中，耀宇公司和游戏运营商签订战略合作协议，共同运营的2015年DOTA2亚洲邀请赛。直播平台与运营商合作进行赛事组织，赛事实时直播等一系列操作。赛事的主播是直播平台的签约主播。其以游戏的刺激性和群体性来吸引大量游戏粉丝观看，依靠点击量和粉丝的打赏营利。同时扩大自己的市场份额和影响力。
　　 二、网络游戏直播视频的独创性分析
　　研究网络游戏直播视频的独创性之前需要明确游戏本身是否具备独创性。游戏是游戏开发商研究的一种计算机软件，根据《著作权法》第三条规定计算机软件属于作品的类别之一。既然游戏属于作品，那么其自然具备独创性的特征。但是现理论界对于网络游戏直播视频是否属于“作品”还存在着较大的争议，对于网络游戏直播视频的独创性的研究有利于确定其是否应纳入法律的保护范围之内。
　　网络游戏直播视频独创性指的是整个由不同画面连接播放而成的视频具备外观上的独创性，对于这点，需要根据不同类型的游戏直播视频来进行讨论。
　　主播个人直播的过程中包含了游戏画面、游戏声音以及一系列的游戏操作，在某些情况下，也囊括了主播的声音以及肖像。游戏画面、游戏声音以及游戏操作会随着时间的变化会发生各种不定向的转变，比如在战局劣势的时候，游戏的画面会呈现与优势时候不同的色调、格局等，而游戏的声音也会根据特定的游戏情节发生变化。对于游戏操作，这也是主播个人直播独创性的核心，其体现了游戏主播在直播过程中的独特的游戏策略。正是不同的游戏主播的不同策略所映射下的游戏操作才使得他们的受众面有所区别。
　　相比之下，大型赛事直播不只是一个游戏软件的运行，还包括包含有舞台的灯光、音响、赛事服饰、背景音乐、开幕仪式、主持人、嘉宾、摄影、摄像等创造性劳动。有些观点将电竞赛事视频与为宣传赛事而制作的 MV视为同一属性的作品，实际上忽略了利用先进的网络技术将线下举行的电子竞技比赛通过网络分享到用户终端，使用户实时观看的智力投入与创造，以及背后巨大人力财力的投入。这种观点不利于游戏直播视频保护。
　　 三、网络游戏直播视频的属性
　　类电作品的著作权是有制片者享有的，在网络游戏直播中则是游戏主播和直播平台。此种情况下，作为游戏所有者的开发者不对网络游戏直播视频享有权利。然而，如果将网络游戏直播视频当作汇编作品，那么网络游戏开发者对网络游戏直播视频仍享有一定的权利。
　　在《伯尼尔公约》第二条第一款中，对文学和艺术作品进行了明确的分类，其中包含了“类似摄制电影的方法表现的作品”。2017年上海知产法院在审理《奇迹MU》纠纷案中针对网络游戏整体画面与类电作品的关系作出了相关的解释：“类电影作品的特征性构成要件在于其表现形式由连续活动画面组成，涉案网络游戏整体画面在运行过程中呈现的也是连续活动画面，玩家不同操作会产生不同画面，但这是操作不同而产生的不同选择，未超出游戏设置的画面，不是脱离于游戏之外的创作，故具有独创性的网络游戏整体画面具备类电影作品的实质构成要件，属于类电影作品。”既然网络游戏整体画面构成了类电作品，那么网络游戏直播视频作为一种投射该网络游戏整体画面的工具与媒介，观众通过直播视频看到的实质就是网络游戏的整体画面，因此网络游戏直播视频著作权的属性是类电作品。
　　 四、网络游戏直播视频的权利归属
　　虽然《著作权法》类电作品归入视听作品的范畴之内，但对于属于类电作品的网络游戏直播视频的著作权的归属却仍不予填补立法空白。不同的学者对于该类作品的著作权的归属也是众说纷坛。
　　（一）主播个人直播视频的权利归属
　　主播个人直播的整个过程均在直播平台中进行，主播个人直播视频的内容、操作都是游戏主播主观意思表示的体现，比如游戏中人物的装备、出招等均由主播通过思考后反映在整个直播视频中，即在线直播的整个视频是游戏主播的智力成果。彭诚信教授在其一篇文章中表示：“惟有智力成果一开始存在就是与特定主体相联系的，无需通过外在的实体表征来确定其归属。”知识产权自始就已经被明确了其归属，无论游戏直播在任何平台上直播，即便平台在表面上对主播的在线直播视频实施了占有行为，但是其对视频所享有的占有权是有瑕疵的。著作权自主播创作出智力成果的一刻起即已经归属于主播。从智力成果的角度来分析网络游戏直播视频的归属显然有利于保护作品本身创作人应有的权利。
　　但也有部分学者认为主播个人直播视频的权利归属于直播平台， 而通常情况下直播平台的主播都有划分为业余主播和签约主播。对于业余主播，他们在平台上进行游戏直播是为了娱乐等非盈利目的，或者因能力的限制未獲得盈利资格。这类型的主播的网络游戏直播视频与平台不存在直接的联系，平台仅仅充当一个媒介的作用，当主播的权利受损时，平台也不承担任何责任。 　　相对来说，签约主播与直播平台会拟定相关的劳务合同，主播在享有直播所带来的收益（包括粉丝量、礼物数）的同时，也应对直播平台承担上交一定比例的收益以及遵守平台规定的义务。而大多数的直播平台负责人会在合同中声明直播视频所有权归属平台。根据合同意思自由的原则，若双方同意著作权的归属是平台，法律也难以进一步规制与干涉。
　　（二）大型赛事直播视频的权利归属
　　大型游戏赛事直播程序较为复杂，游戏比赛主办方首先要在比赛前进行策划和布置，确定比赛安排和节目编排，然后进行一系列宣传、组织、协调等工作，最终才在比赛现场实时直播。为使比赛足够精彩提高门票收入，主办方在舞台设计、灯光音乐、镜头剪辑等方面也会进行精心设计。对于此种类型直播视频的著作权认定，可参照我国《著作权法》关于电影或类电影作品的规定进行分析。
　　我国《著作权法》第15条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，影视作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。由此类比到大型赛事视频直播中，由于其在网络游戏基础上加入主办方安排的其他智力成果，并将所有内容在一定介质上形成音频或视频数据，构成以类似摄制电影的方法创作的作品。从比赛直播节目准备和现场拍摄上看，它与摄制电影的过程并没有太大区别，将大型游戏赛事直播节目按照类电作品加以保护，可不受限制的获得该游戏直播节目的著作权。因此大型游戏赛事直播视频的著作权归属于赛事主办方较为合适。他人对该音、视频数据产品的商业使用行为，若未经举办方许可，则侵犯赛事举办方的著作权。这样的认定有利于主办方管理使用网络游戏直播作品的著作权利，减少不必要的争议。
　　 五、网络游戏直播视频著作权的权利类型及侵权形式
　　与网络游戏直播视频中有关的主体涉及游戏开发商、赛事主办方、游戏玩家、直播平台，在未得到著作权人许可且不构成合理使用的情况下擅自进行游戏直播很有可能会侵犯著作权人的合法权益。那么作为一种类电作品，网络游戏直播视频的著作权利包含哪些内容，换句话说，权利人能取得哪些权利？
　　（一）网络游戏直播的信息权网络直播权和广播权
　　对于网络游戏直播到底该归于何种专有的权利控制的范围，著作权法中规定了13种具体的权利，其中对于网络游戏直播来说，信息网络传播权和广播权更具备研究价值。下文笔者将分别进行分析：
　　1.网络游戏直播与信息网络传播权。信息网络传播权是指公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品，而提供作品者可以通过有线或者无线这两种方式向公众提供作品。而对于网络游戏直播来说，我们都知道，直播具有实时性，观众并不能根据自己的需求在任何时间或地点就能看到游戏直播，这些时间和地点是由直播平台和平台主播来选定的，以此看来网络游戏直播不具有交互式，不能认定为信息网络传播权的侵犯。
　　2.网络游戏直播与广播权。“广播权”在我国《著作权法》上的定义是：“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的权利。通过对网络游戏视频直播的分析，其借助的是互联网进行传输，并不是通过有线或无线进行信息的传输。以此网络游戏直播行为同样也不受广播权的控制。
　　3.兜底条款。我国《著作权法》第 10 条第 1 款第 17 项规定了兜底条款——“应由著作权人享有的其他权利”，在总结审判经验的基础上，2010 年北京市高院颁布了指导意见，确定对“网络直播”适用“兜底权利”。但这也仅限于北京市，目前还没有更高级别的立法。我国《著权法》（修订草案送审稿）在第十三条关于著作财产权的部分，删除了广播权以及放映权，新增了播放权，而播放权调范围与国际公约的“向公众传播权”的调整范围大体上一致，所有网络实时播放行为都能得到有效控制，因为它们都是以同样的播放内容为目的。但在“送审稿”通过以前，“网络游戏直播”究竟能否受兜底条款的控制也是值得研究的。
　　（二）侵权的表现形式
　　网络游戏视频直播主要包括两种，其一为大型电子竞技比赛还有一种就是个人的游戏直播。大型电子竞技比赛中，一些直播或转播行为可能会侵犯到游戏开发者的著作权或玩家、电竞比赛主办方享有的电竞游戏直播画面专属权力。而在个人的游戏直播中，涉及到签约的主播和并未签约的主播。
　　1.大型游戏赛事直播的著作权侵权。在大型赛事中，一般由游戏开发者直接作为赛事的主办方或者由游戏开发者直接授权给其他厂商以开发的游戏为基础开办比赛，比如英雄联盟和DOTA等游戏。在游戏开发者对游戏的直播许可授权或者开发者直接主办的情况下，涉及到游戏画面的侵权问题一般不容易发生。但仍可能涉及侵害电竞游戏画面所有人电竞游戏开发商的著作权或者涉及对构成录像制品的电竞游戏直播画面专属权享有人如玩家、电竞比赛主办方的侵权。
　　2.直播平台侵权。主播个人直播平台游戏直播模式下直播平台的侵权行为又可分为两种情形加以讨论。首先第一种情况，直播平台明知自己没有获得这种游戏直播的资格，却放让其平台的主播进行游戏直播，参照我国《侵权责任法》第 9 条规定，明显构成帮助他人实施“直接侵权”的“间接侵权”行为。
　　第二种情形中，直播平台需要尽到可能的监督管理义务，如果平台存在超过应当发现该侵权行为的最长时限或接到观众举报等应当知晓侵权行为存在的事项而直播平台未采取必要措施，则可以认定起码存在主观过失行为，构成间接侵权。两种情形中，需注意的是间接侵权都要有主观上的过错，即对直接侵权行为的“应知”，绝大多数游戏开发商在玩家注册账号之时就与之签订了关于对游戏作品的著作权作出了限制性规定的用户协议，当平台上有主播进行直播时，足以平台方能够知道该行为为侵权行为，如不在一定时间进行处理，可构成间接侵权。
　　 六、网络监督保护措施的建立
　　倘若通过建立网络游戏直播监督网站的形式，对游戏主播的申诉进行初步的分析并展开搜证，利用网站以及外部资源对盗用的视频源进行攻破，便可以得到其中的盗用证据，进而完善线上网络游戏直播监督体系不完善的问题。网站负责人员会根据游戏主播的需求进行必要的直播监督，检查是否有非法拷贝以及盗用视频的现象，即在第一步把侵权的行为扼杀掉。
　　网络监督网站的运营业务分为（1）建立会员登记制。在各大网站的为登记会员进行视频监督。（2）设立清算与调解部门。在发现有侵权行为的出现时，相关负责人会及时清算该视频的获利情况，根据法定的清算方式，以不当得利返还请求权来为主播主张其应得利益。（3）建立诉讼代理部门。在当事人调解未果的情况下，网站相关负责人员将代理被侵权主播向法院提起诉讼。
　　在互联網飞快发展的年代，法律线上化逐渐被广大群众所接受。因此，越来越多的民众会采取网上的方式进行法律咨询，申请法律援助，从而避免了繁杂的诉讼程序。（作者单位：浙江理工大学）
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