论大数据背景下著作权的刑法保护
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摘 要：大数据时代到来，网络资源也随之日渐丰富，著作权侵权形势更加严峻，发生了许多不同于传统传播发行模式的新变化。而囿于其稳定性，刑法无法修改以保护网络空间的著作权，这导致了许多立法及司法问题，建议通过修正刑法规范，完善司法解释等方式予以解决。
关键词：大数据时代网络著作权;刑法保护
一、 大数据时代侵犯著作权行为的新变化
进入大数据时代，信息总量激增，信息传输、变化速度加快。一方面，拓展了知识的普及程度，促进了社会文明的发展;另一方面，数字网络技术的深化运用也使得侵犯著作权的犯罪行为呈现出新的变化，为著作权的刑法保护带来了新的挑战。
（一） 犯罪目的更复杂
大数据时代，网络环境发生了变化，导致了著作权犯罪的目的也呈现出多样化的趋势。有些人是出于共享目的，通过网络免费向公众共享他人的作品;有些人则是为了提升自己的声誉或降低作者的声誉而通过网络发布他人作品。这些行为虽然不是以“营利”为目的，但由于大数据时代数据的广泛快速传播，带来的后果可能会以营利为目的同样严重。
（二） 犯罪方式更多样
近年来通过网络侵犯著作權的方式主要有：侵犯网络文学著作权，私自设置、营运游戏“私服”、“外挂”，侵犯他人音乐类作品著作权，游戏类软件著作权，侵害其他著作权作品（学习资料、视听资料等）。网络的出现使得网民可以在线上传、下载和传输图片、文字、视频等数据，获得复制件和原件的手段和途径发生了质的改变。此外，网络空间与传统现实空间相比所特有的无地域性也为侵权行为提供了更有利的传播基础，因此相应地侵犯著作权的途径也逐渐多样化。
（三） 危害结果更易发
在前大数据数代，以传统的印刷、复印为主的发行、传播方式决定了人们若想实施侵犯著作权的行为，就必须依赖专业机构和专门设备，从而往往需要多人分工协作。如今，网络数字技术的广泛普及和高度发达，使得更广泛的受众可以通过更便捷的方式传播侵权信息。脱离了传统固定的物质载体，借助网络技术的优势，著作权侵权行为的单独犯罪趋势将日益明显，影响范围将会更广泛，从而会容易造成相应的危害结果。
二、 刑法保护的现状
（一） 《刑法》保护滞后
1. 犯罪目的要件需重界定
《刑法》第217条侵犯著作权罪、第218条销售侵权复制品罪在主观方面都要求“以营利为目的”。在传统模式的背景下，大部分侵犯著作权的情况都具有营利目的。但随着网络数字技术的发展，侵权目的逐渐多样化，实践中则逐渐显现此要件的不足。首先，从立法目的层面观之，刑法规定侵犯著作权罪是为了保护原创者的合法利益和研究创作动力，促进社会科学技术和文学艺术的持续发展。但“以营利为目的”的规定着眼于侵权人角度，而忽视了著作权人角度，从刑法制裁的范围中排除大量具有非营利性但严重侵犯著作权的行为，显然无法全面地保护著作权人的利益。此外，从司法执行的层面来看，严格要求主观上具有营利目的无疑加大了司法机关查处相关犯罪的难度，也让那些不符合此条件的侵权人逃脱了法律制裁。
2. 犯罪客观方面需再扩充
《刑法》第217条规定：“（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;（二）出版他人享有专有出版权的图书的;（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的;（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”第218条规定：“以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品……”以上是著作权犯罪的5种行为方式。一方面，从印刷版权时代过渡到网络版权时代，这5种行为在网络环境中有了新的变化。例如，仅仅通过敲击键盘、按下鼠标，人们就可以复制粘贴信息，完成侵权行为。另一方面，互联网的发展同时也扩大了著作权的外延。网络数字化信息，网络多媒体文件，网络数据库，网络软件等等都成为版权保护的新内容。这些大数据领域的新事物极大刺激着新兴著作权侵权行为。但在现行刑事立法中，目前刑法对犯罪行为的新方式没有迅速反应，相关规定并不明确，这将导致对著作权犯罪构成要件的误解和司法实践中对犯罪行为的难以识别。
（二） 司法解释超越立法
《最高法、最高检关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定：“通过信息网络向公众传播他人作品的行为应当视为刑法第二百一十七条规定的‘复制发行’。”由此将以营利为目的的通过网络大量传播作品、制品行为纳入刑事制裁的范围之中。但进入网络时代后，网络侵犯著作权的方式多样化，“网络传播”已经不同于传统法律意义上的“发行”。但司法解释仍将两者等同，规定网络传播 “应当视为复制发行”，这导致了 “信息网络传播权”在立法和司法上分别有两种不同的保护模式。
三、 刑法保护的反思
（一） 修正刑法规范
1. 取消主观“以营利为目的”要件
随着科技的发展，网络环境下著作权侵权人并非都以营利为目的，倘若仍将这些侵犯著作权的行为排除在犯罪之外，显然是不合理的。此外，我国刑法中侵犯商标权罪、侵犯专利权犯罪并没有规定主观方面需要“以营利为目的”。我国《著作权法》已经取消了这一主观限制条件，但《刑法》却仍保留这一限制条件，两部法律之间不统一，这样不利于对著作权的刑法保护。同时，《TRIPS协议》第61条规定：“各成员可规定适用于其他知识产权侵权案件的刑事程序和处罚，特别是蓄意并具有商业规模的侵权案件。”即《TRIPS协议》认为，蓄意并且实施具有商业规模的侵犯著作权的行为即可被刑法制裁，并且该行为无需以营利为目的。我国作为《TRIPS协议》成员国，立法也应与其相匹配。所以，建议应当取消“以营利为目的”的主观目的要件，将其作为犯罪的加重构成要件对待。
2. 扩大定罪范围 我国《著作权法》第 48条规定了侵犯著作权的8种行为方式①，与《刑法》规定的5种行为方式相比，《著作权法》对著作权的保护力度明显更大。并且《著作权法》第3条规定了8种类型的作品作为保护对象，其保护的客体范围也远远大于《刑法》第217条的规定。我国于1994年接入互联网，在1997年制定《刑法》时，运用大数据及网络侵犯著作权的情况仍不泛滥。但随着大数据时代的到来，数字作品突破了原有的载体限制，诸多权利问题在实践过程中无法厘清，《著作权法》已经及时地将新出现的侵权行为纳入了打击范围，而《刑法》却未对著作权侵权行为的新变化作出调整和修改，从而在著作权的保护方面，《刑法》和《著作权法》产生了脱节，《刑法》对新型侵权行为的打击也略显疲软之态。因此，若将《著作权法》的8种侵权行为都纳入《刑法》的规定范围，不仅能使两部法律之间相衔接，还能扩大《刑法》的保护范围和力度。
（二） 完善刑事司法解释
在我国，侵犯著作权犯罪属于情节犯。即是侵犯著作权的行为并非一定为罪，只有其情节达到刑法所规定的一定标准，如“情节严重”等，才能构成犯罪。然而《刑法》无法详细划定衡量该情节严重程度的具体标准，所以司法解释在侵权情节的认定方面发挥着十分重要的作用。进入大数据时代，侵犯著作权的犯罪方式和侵害对象随着犯罪空间平台和技术手段的变化发生了异变，这就要求司法解释能够不断根据变化着的网络时代背景下的犯罪特性来更新与构建新的司法立案标准体系。近几年来，除了传统的定罪量刑数额标准外，司法解释还规定了其他能够反映网络特性的定罪量刑标准，例如“实际被点击数”、“注册会员数”、“受害人次”等。②这种以用户的点击数、注册会员数、受害人次为量化标准的做法是反映网络著作权犯罪特性的有益探索，也为未来网络著作权相关司法解释的完善提供了努力方向。
[注释]
①《著作权法》第48条规定：“有下列侵权行为的，构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的;（二）出版他人享有专有出版权的图书的;（三）未經表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，;（四）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的;（五）未经许可，播放或者复制广播、电视的;（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的;（七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的;（八）制作、出售假冒他人署名的作品的。”
②最高法、最高检及公安部联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第13条规定：“《刑法》第217条规定的‘其他严重情节’，包括‘传播他人作品的实际被点击数达到5万次以上的，或者以会员制方式传播他人作品，注册会员达到1000人以上的’……”
[参考文献]
[1] 管瑞哲.网络环境下知识产权刑法保护问题[J]. 江苏警官学院学报， 2008（1）.
[2]王爱鲜. 数字网络时代我国著作权刑法的适用困境与完善[J]. 河南大学学报（社会科学版），2013，9，53（5） .
[3]王郑晨.论我国网络知识产权刑事保护的缺陷 [J].世纪桥，2010（19） .
[4]刘芳.数字化环境下的著作权刑法保护[J]. 宜宾学院学报，2006（10） .
（作者单位：华南师范大学法学院，广东 广州 510000）
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