大数据时代数字版权保护“焦虑”的刑法治理探析
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[摘要]随着大数据时代的到来，版权的形式发生变化，从“印刷版权”向“数字版权”转变。数字版权犯罪与传统版权犯罪相比呈现出新的犯罪特点，尽管我国已初步建立版权刑法保护制度，但刑法的规定还不能完全适应数字版权保护的需要，还存在如犯罪对象范围模糊给司法认定带来困难;犯罪主体多元化给刑事责任的认定及追究带来困难;刑法规定内容的滞后性难以适应数字版权犯罪特点的新变化;以“营利为目的”的规定限制了版权刑法的适用等问题。为了使刑法更好地保护数字版权，需要在数字版权刑法保护的理念上、刑事立法上、刑事司法上进行完善。在数字版权刑法保护的理念上，强调保护版权人的权利优先的价值取向;在刑事立法上，让版权犯罪的犯罪圈得到适度扩展;在刑事司法上，颁布司法解释，完善犯罪情节的认定标准。完善版权刑法的规定，对侵犯数字版权的行为发挥刑法治理作用，保护数字版权人的合法权益。
[关 键 词]大数据时代 数字版权 版权保护 刑法治理
[作者简介]向鹏（1981-），男，四川通江人，贵州民族大学法学院副教授，法学博士，研究方向：刑法学、犯罪学;张婷（1989-）女，四川达州人，贵州民族大学法学院博士生，研究方向：民族地区社会治理法治化建设。
[中图分类号]D924 [文献标识码]A [文章编号]1008-7672（2019）02-0092-09
随着大数据时代的到来，传统版权法律保护制度对于数字版权的保护已显得力不从心，数字版权被侵犯的形势日益猖獗，数字版权的法律保护日益重要。面对大数据时代数字版权人遭受侵权带来的损害，如何采用刑法对其进行治理已成为法学理论研究及实践中不可回避的热门话题，对其研究意义重大。笔者从刑法的角度，从大数据时代背景下侵犯数字版权犯罪的特点、目前治理侵犯数字版权犯罪的刑法立法现状及存在的问题出发，并有针对性的提出治理对策，从而达到刑法对数字版权保护的目的，保护数字版权人的合法权益。
一、 数字版权的内涵、外延及其犯罪特点
在大数据时代版权的形式已发生变化，从“印刷版权”向“数字版权”转变。文字、视频、音频、图画等资料都可以数字化的方式进行处理并可以储存，同时也可以信息的方式进行传输、送达，所以在大数据时代网络离不开数字化的承载方式，改变了传统版权的表现形式。①随着数字化技术的出现，软件、数据库以及版权人创作的通过网络分享给社会大众的作品等均被纳入版权的保护范围，由此诞生了数字版权。
（一） 数字版权的内涵与外延
在大数据时代数字版权与传统版权相比较而言，其内涵与外延都发生了变化。第一，版权主体的权限范围更加宽泛。传统版权的主体仅限于自然人，或者自然人与法人并存的情况，随着社会经济的发展，自然人、法人、组织等混合成为版权人的情况较多，到了大数据时代一个新兴的版权主体产生，那就是网站的管理者，网站的管理者不仅对网站的内容享有版权，而且对整个网站也享有版权。第二，版权客体的形式更加丰富。传统版权的客体主要依靠有形的介质或媒介进行传递信息，如纸张、图片、胶片等。而数字版权出现后，其版权客体的形式更加丰富及多元，由传统的纸张、图片等发展到互联网网页、FLASH、BBS、AVA、软件等形式，版权客体的范围更加广泛，内容更加丰富，传播更加便捷。第三，版权的内容更加丰富，扩张速度迅猛。随着大数据时代的到来，虽然传统版权保护机制仍然在运行，数字版权的出现，其形式与内容与传统版权相比较而言更加丰富，扩张速度迅猛。传统的录音、翻拍、录像等复制方式已完全不能满足大数据时代“复制”的方式，大量数字化作品的出现非常轻松地就可以被复制，通过互联网在任何地方都可以访问与下载。②网络技术成为一种时尚，不受地域和时间的限制，网络传输、网络交易已成为新的传输方式与结算方式，其便捷性是传统作品不能与之相提并论的，这种新的复制与发行方式的诞生，很难再被版权人所驱驾与控制，数字版权被侵犯的情况日益严重。
（二） 大数据时代数字版权犯罪的特点
大数据時代数字版权犯罪是指行为主体利用互联网作为犯罪工具，实施侵犯他人数字版权，且被刑法规定为犯罪的行为。从此概念可以看出数字版权犯罪具有两个特征：第一，行为主体利用互联网作为犯罪工具进行犯罪;第二，互联网所承载的作品是此类犯罪的犯罪对象。随着大数据时代的到来，数字版权犯罪与传统的版权犯罪相比，具有以下特点：
1. 行为主体的广泛性
传统版权犯罪行为不容易被实施，就侵权行为而言，复印书籍、拷贝影视作品对于经济基础薄弱的人来说很难进行，要实施这些行为必须借助经济实力、专业技术及相关设备才能完成，其犯罪成本非常高，因此相较而言传统版权犯罪的人数不多。随着大数据时代的到来，数字版权犯罪的情况日益严重，互联网最明显的特征就是公开、公用，一旦具有开放性，人们就会想尽一切办法最大限度地使用网络资源，可以利用互联网上传作品，或者任意下载作品，使传统版权的版权人对作品所拥有的“专有性”受到挑战，这种“专有性”被极度的削弱，因此产生数字版权犯罪。③正是由于网络具有无边性，侵犯数字版权或参与数字版权犯罪的人数远远超过传统版权犯罪的人数。大数据时代，便捷的数字化技术出现使版权犯罪的门槛与成本降低，数字版权被侵权已成为“家常便饭”。
2. 犯罪客体的无形性
随着数字化技术的使用，使传统的版权作品的形式发生变化，传统版权作品如美术、动画、文字等作品经数字化技术处理后以数字编码的形式表达出来，就成为数字版权作品，例如计算机软件、数据库等。使版权作品的有形性变成无形性，数字版权作品的无形性给版权人维护自己的权利增加了难度，他们没有足够的能力像保护传统作品的版权那样去保护数字作品的版权，数字版权被侵权的可能性大大增加，同时认定犯罪对象的难度也随之提高，数字版权犯罪取证难度也提高了。 3. 犯罪手段新型化
与传统版权犯罪相比，数字版权犯罪的犯罪手段发生了新的变化，表现在以下几个方面：第一，随着数字化技术的使用，许多传统版权作品通过该技术转化为数字化作品，并在网络进行传播，行为人可以随意对这些作品进行下载和复制，甚至根据自己的意图进行篡改，犯罪的成本降低，犯罪的流程也缩短，所以数字版权犯罪迅速蔓延，形势严峻。第二，数字技术的出现催生了版权犯罪的新形式。传统的版权犯罪是通过转移版权作品或载体的所有权的方式进行，其犯罪手段较为单一，但数字技术出现后，版权犯罪的方式与传统版权犯罪的方式不一样，公众可以在线浏览作品，寻找自己需要的作品，通过下载到客户终端形成作品的复制品，无需转移原作品的所有权，尽管这种行为属于作品的发行行为，若此行为具有严重社会危害性，就属于犯罪行为，所以数字技术出现就引发新的版权犯罪手段产生。第三，当数字技术出现后，一些行为人通过规避技术的方式，或更改管理权利信息的方式侵犯版权，对数字版权保护的威胁相当大，这些犯罪方式在传统版权犯罪中未曾发生过。第四，传统版权犯罪的影响、范围不能与数字版权犯罪相提并论，数字版权犯罪具有严重的社会危害性，破坏力非常强，犯罪后果很难控制。传统版权犯罪主要依据违法所得或非法经营所得的数额等标准来进行认定，而数字版权犯罪的犯罪目的并不单一化，呈现出多元化的特点。由于网络技术的不断发展，储存版权的介质更新换代非常快，加之储存空间的容量变大和压缩技术越来越成熟，数字版权侵权很难用具体的数字标准去衡量，因此数字版权犯罪的社会危害性大，危害后果的形式多样，要对其进行准确判断变得非常复杂，不能套用传统版权犯罪的判断标准来计算数字版权犯罪。①
4. 犯罪目的不明确
对于传统版权犯罪来讲，犯罪成本较高，犯罪的主观目的很明确，以“谋取利益”为根本目的。数字版权犯罪的成本较低，行为人很容易实施犯罪，行为人实施犯罪并非都是为了谋取利益，犯罪目的及犯罪动机很难确定，呈多元化的趋势，从大的范围来看，有的行为人是为了实现网络资源共享，有的行为人是为了提升自己的知名度，甚至还存在不具有任何“恶意”的行为人，纯粹是为了“好玩”而侵犯他人版权，这些行为人实施犯罪并不是为单纯的牟利，其犯罪目的与动机不具有明确性，他们实施的行为借助网絡的力量，传播非常迅速，其社会危害性比传统的版权犯罪要大得多。
二、 我国版权刑法保护的刑法立法现状
我国刑法对版权的保护作用很大，立法过程经历了从无到有，从不完善到相对完善的过程，其刑法立法现状如下：
从世界的情况来看，各国对版权刑法保护制度的建立与否及刑法对版权保护的范围与程度，主要是依据于自己本国的国情及保护的理念。就我们国家而言，对版权的刑法保护主要强调公共利益至上，维护社会公众享有取得科技知识的权利，对知识产权的保护力度在思想上不够重视，体现为“弱保护”的思想。在建国之后的很长一段时间内，知识产权的法律保护制度及法律保护体系并未被建立起来。直到1987年“两高”出台《关于依法惩治非法出版犯罪活动的通知》与1991年两高及公安部联合发布《关于严厉打击非法出版犯罪活动的通知》，这才标志着我国从国家层面出台文件开始对侵犯版权犯罪行为进行治理与规制。我国第一部著作权法于1991年6月开始实施，但在此部法律中并未规定侵犯版权的行为要承担刑事责任，究其原因国家考虑到我国公众的接受能力，从一个没有建立起真正意义上的版权法律保护制度及法律保护体系，使用他人作品习以为常的环境一下跃到侵犯版权行为若具有严重社会危害性，要承担刑事责任的地步，社会公众很难接受。由此说明我国对知识产权保护立法在很大程度上受其保护的理念所影响。②
1994年我国正式签署《知识产权协议》（TRIPS），构建知识产权法律保护制度和法律保护体系才被真正的提到议事日程上来，TRIPS第61条规定：为了惩罚及预防以商业营利为目的而假冒商标或者侵犯版权的行为，各成员国应根据本国的国情采取适当的刑事程序和刑事责任来应对，其承担刑事责任的形式为监禁，或者为罚金，还可以两者兼用。为了与对版权刑法保护的国际形势接轨，1994年我国出台《关于惩治侵犯著作权犯罪的决定》，该决定对以营利为目的，对违法所得数额较大或巨大，或者具有严重社会危害性的情形要承担刑事责任作出了规定。这是我国在立法史上第一次设立侵犯著作权罪，其意义重大。1997年对刑法全面修改时，将《关于惩治侵犯著作权犯罪的决定》的内容及立法精神全面的吸收到新刑法中，1997年《刑法》分则中专章设定了侵犯著作权及销售侵犯复制品等犯罪的情形，即《刑法》分则中第217条、第218条的内容。这些内容的设定标志着我国版权保护的刑法制度已初步建立，开始进入版权法律保护规范化的立法进程中。随着社会和经济的不断发展，人们越来越意识到保护知识产权的重要性，2001年《著作权法》被修订时就规定了侵犯著作权犯罪的8种情形要承担刑事责任，即《著作权法》第48条的内容规定。
尽管我国建立了版权刑法保护制度，随着社会不断向前发展，这些刑法规定还是不能适应版权保护的需要，为此两高专门针对版权保护的需要相继出台了若干司法解释，使刑法立法中版权保护相关规定的含义及司法适用的标准被进一步厘定和明确，对刑法条文中关于“以营利为目的”、“未经著作权人许可”、“发行”等的含义作出详细的说明，同时也明确指出通过网络传播侵权作品的行为是犯罪行为，并确立了定罪处罚的具体标准。
我国《著作权法》于2001年进行修订，对于侵犯版权犯罪的规定与1997年《刑法》对此的规定不完全一样，在《刑法》规定版权犯罪的4种情形的基础之上另外增加了4种情形，共为8种情形。但在实践中对于版权侵权行为无论是立法还是司法，都是依据《刑法》关于版权犯罪的规定，即《刑法》第217条、第218条的相关规定。侵犯著作权罪行为主体以营利为目的，没有经过著作权人或者与著作权有关权益人的同意，侵犯其著作权，违法所得的数额较大，或者具有严重社会危害性或其他严重情节的行为。根据此定义侵犯著作权是指复制他人的作品;或者出版他人具有版权的图书;或者复制、出售假冒他人的美术作品及音像作品等。该罪的成立要满足以下几个条件：第一，该罪的客体是指他人的著作权或者与著作权相关的其他权益。第二，该罪的客观方面表现如下：1.实施了侵犯著作权的行为，包括没有经过版权人同意而复制、发行文字作品、美术作品、音乐作品等;出版他人作品的情形。2.侵犯著作权的时间不能超过著作权受保护的期限，必须是在著作权受保护的期限内;侵犯著作权所获得的收益必须是违法数额较大，或者具有严重社会危害性或其他严重情节的。第三，犯罪主体既可以是个人也可以是单位。第四，犯罪主观方面表现为故意，还必须具备以“营利”为目的。《刑法》第217条、第220条分别对侵犯版权犯罪违法所得的不同情形，处以不同的刑罚作出了规定。 比较《著作权法》与《刑法》对侵犯版权犯罪的规定，著作权中的每项具体权利并没有被立法者完全纳入刑法保护的范围，两者关于版权保护的刑法规定对接上存在间隙与冲突，现行《刑法》对侵犯版权犯罪的相关规定有4种情形，而《著作权法》对此的规定有8种形式，但根据规定来看，《刑法》与《著作权法》的相关规定还不能适应对版权保护的需要，特别是在大数据时代，数字版权被侵权的形势越来越严重，这就给刑法的保护提出了诸多新的挑战，急需刑法发挥应有的作用。①
三、 大数据时代数字版权刑法保护制度存在的“焦虑”
大数据时代数字版权犯罪呈现出新的特点，我国现有的版权刑法保护制度和刑法保护体系不能完全起到保护数字版权的作用，存在一些问题。
（一） 犯罪对象范围模糊给司法认定带来困难
根据刑法的规定，传统版权犯罪的对象是“作品”。刑法保护的传统版权作品主要包括：文字作品、音乐作品、美术作品、录像作品、计算机软件等。然而在大数据时代，我们所说的版权作品远远超过传统版权的作品，许多数字作品产生，例如网上的公共信息、数据库、上传到网上的各类作品，数字版权人为了保护自己的版权而设计的版权保护技术或保护信息等，这些在大数据时代背景下所诞生的新作品，不属于刑法及其他版权法所保护的“作品”。对于这些新出现的网络作品，由于立法技术不能跟上时代的需要，现行刑法对其没有进行明确的厘定与确认。在新形势下，版权侵权人为了达到侵权的目的，可能会故意破坏或绕开版权人为了保护版权所采取的保护技术或措施，甚至还可能改变管理权利管理信息，这些数字版权新作品就可能成为数字版权犯罪所侵犯的对象。
由于犯罪对象的范围扩大，加之犯罪对象的载体被变更，不但造成司法工作人员在实践中对数字版权犯罪的对象认定难度加大，而且对数字版权侵权行为的刑法定性难度也有所提高。例如对数据库的版权保护，数据库在今天的教学、科研中所发挥的作用越来越重要，许多单位都花费巨资建数据库，但我们国家对数据库版权的保护处于模糊状态，著作权法及刑法都没有关于网络数据库版权保护的规定。①在大数据时代，数字版权的保护不仅仅是数据库的版权需要保护，还有诸多数字版权作品需要进行版权保护，例如网络上的公共信息资源、版权保护措施等也面临着相同的问题，例如某作者在网络上发表了一篇价值非常高的论文，其他人是否可以任意下载、复制变成自己的作品？这些行为是否应该纳入到刑法治理的范围。类似这样的问题还有很多。所以在大数据时代，数字版权犯罪的对象及司法认定与传统版权犯罪相比，其范围更大且难度更高。
（二） 犯罪主体多元化给刑事责任的认定及追究带来困难
在大数据时代，数字版权侵权行为的参与者范围并不单一，较为广泛，行为人在侵权过程中所扮演的角色、所发挥的作用，各不相同。版权侵权行为一般要经历作品被上传、作品被储存、作品被检索、作品被下载的过程，在此过程中存在着作品的上传者、网络服务商、作品的下载者等主体，他们都有可能成为犯罪的主体，究竟谁才真正的犯罪主体，其认定难度非常大，间接参与版权侵权行为者是否也要承担刑事责任，在数字版权犯罪中是否存在共同犯罪，其刑事责任如何承担等，这些问题在刑法对版权的保护中都是巨大的挑战，需要刑法作出新的规定。所以数字版权犯罪的犯罪主体多元化给刑事责任的认定及追究带来了困难。
（三） 刑法规定内容的滞后性难以适应数字版权犯罪特点的新变化
刑法规定了传统版权犯罪的行为方式，这些行为方式也是数字版权犯罪的侵权方式，从当前刑事立法的视角来看，对于刑法规定版权犯罪的4种行为方式不能完全满足当下数字犯罪出现的新情况，这就会对数字版权犯罪的犯罪构成产生理解上的偏差，在实践中对侵权行为的认定也存在困难。当数字技术出现后在线盗版的现象非常猖獗，即未经版权人同意侵权人随意在网上粘贴、复制版权人的作品，《著作权法》修改时将此类现象已视为犯罪，并应承担相应的刑事责任。但在刑法中没有这样的规定，也未作出修改，所以“在线盗版”侵犯他人版权的行为，对其进行刑事处罚就缺乏刑法依据。这体现了刑法规定的滞后性，很难适应数字版权犯罪特点的新变化，难以达到刑法治理的目的。②
数字版权犯罪除了具有刑法规定具有传统版权犯罪的侵权行为外，还具有自己独特的被侵权的方式。作品数字化行为、暂时复制行为、网游“外挂”行为等，这些新出现的侵犯版权的行为，并不是传统版权犯罪所具有犯罪的行为方式，是否构成犯罪，刑法并未就此作出规定，这无疑给量刑带来挑战，同样也体现了刑法规定的滞后性，很难适应数字版权犯罪特点的新变化。
依据刑法的规定，侵犯版权犯罪的行为是否是犯罪行为，其判断依据为侵权行为的违法所得，或者非法经营所得的数额是否较大，情节是否具有严重的社会危害性，学者们对将所获数额的大小作为版权犯罪成立的依据持怀疑的态度。若数字版权犯罪也将此标准作为犯罪成立的依据，显然不适合。其理由有二：第一，数字版权犯罪的侵权人并非都是以“营利”为目的，也有可能出于其他目的而实施的行为，若具有严重的社会危害性，这样的行为也构成版权犯罪，若以“违法所得的数额”为标准来作为前述行为的犯罪标准与依据，肯定有失公平;第二，数字版权犯罪中版权作品都是以数字的形式进行传播，并不需要什么介质，若仍以“数量”的多少作为犯罪的依据，不具有可操作性。总之，在大数据时代数字版权犯罪呈现出一些新的特点，刑法规定的内容具有滞后性，不能完全适应保护版权的需要，需要对刑法的相关规定进行修改，以达到治理数字版权犯罪的目的。
（四） 以“营利为目的”的规定限制了版权刑法的适用
我国刑法第217条、第218条规定传统版权犯罪以“营利为目的”作为犯罪成立的要件之一，在大数据时代，数字版权犯罪的形势日趋严峻，以“营利为目的”的规定严重限制了刑法对网络版权保护，达不到治理数字版权犯罪的目的。在上文也有所提及，行为人侵犯网络版权的目的并非全为“营利”，其目的呈现出多元化的趋势，若行为人不是以贪利为目的，而将侵权的作品肆意在网上传播，同样具有严重的社会危害性，其后果严重。以“营利为目的”作为传统版权犯罪成立的主观要件过于死板，缺乏操作的灵活性。①对于数字版权犯罪而言，有些侵权行为比传统版权犯罪的危害程度要严重，若以“营利为目的”就会将这些侵权行为置之于刑法之外，不利于网络版權人权利的保护，也有失于法律的权威，所以以“营利为目的”的规定限制了版权刑法的适用，达不到刑法治理数字版权犯罪的目的。 四、 大数据时代数字版权保护的刑法治理对策
大数据时代来临，数字版权犯罪的形势越来越猖獗，现有刑法的相关规定对数字版权的保护已跟不上形势的发展，为此应从数字版权刑法保护的理念上作出调整，在刑事立法、刑事司法方面也应作出有效的应对。
（一） 在理念方面：保护版权人的权利优先
在对版权保护理念上始终存在一种冲突与平衡，那就是社会利益与个人权利之间的博弈。长时间以来，我国在版权刑法保护问题上存在一种错误倾向，把版权当做一种社会整体利益来看待，认为社会公众都有权利享有，就导致在刑事立法方面、刑事司法方面过于强调“公共利益优先”的原则。在这种观念指引下，我国版权刑法保护制度及刑法保护体系在设计上就存在偏差，偏向于“弱保护”的思想，具体体现在：在版权犯罪的构成要件上，强调“以营利為目的”，同时参考“违法所得数额”及“复制品的数量”等标准，这无疑是在提高版权犯罪的入罪标准，使刑法的治理面缩小。由此可见，我国在版权刑法保护理念上存在偏差以至于在刑法制度的设计上就存在缺陷。②
随着全球经济一体化的趋势越来越明显，国际上在版权保护方面强调“版权人权利优先”的理念已得到大家公认，强化版权犯罪的治理已深入人心。如果我国在版权保护方面继续强调“公共利益优先”的理念，会跟不上时代的步伐。随着大数据时代的来临，数字版权已占主导地位，其犯罪形势越发猖獗，迫切需要我们修改版权刑法保护的规定及改变刑法治理理念，确立“保护版权人的权利优先”的原则与价值观。《知识产权协议》（TRIPS）也强调知识产权属于私人权利，而非社会公共权利，在版权保护上应体现私人权利为主。
综上所述，我国在版权保护上强调“公共利益优先”的理念已跟不上时代的步伐。随着当前数字版权犯罪猖獗的形势，我们必须调整版权保护理念，确立“保护版权人的权利优先”的原则与价值观，从本质上实现版权刑法保护及治理版权犯罪的目的。
（二） 在立法方面：让版权犯罪的犯罪圈得到适度扩展
为了有效保护版权人的权利，充分发挥刑法治理版权犯罪的目的，世界各国普遍的做法是适当扩大版权犯罪的犯罪圈，严厉打击版权侵权行为。在学术界也有许多学者建议将更多的数字版权犯罪主体、犯罪对象及版权侵权行为方式纳入刑法治理的范围，近几年我国在处理版权犯罪问题的实践中也逐渐降低版权犯罪的入罪条件。然而笔者认为版权犯罪的犯罪圈扩大不能太随意，扩展要适度，要考虑本国国情，要坚持让刑法对版权保护的适度介入，不能将刑法搁置一边。在坚持刑法谦抑性原则下，对数字版权刑法的保护及数字版权犯罪刑法治理必须做好以下工作：
1. 在调整版权侵权行为上，各部门法应做好衔接
目前我国在版权保护上仍然存在刑法与民事、行政法律保护体系上脱节、不配套的现象，2001年修改的《著作权法》规定了8种版权侵权行为，这些侵权行为若具有严重的社会危害性，应是版权犯罪行为，同时要承担刑事责任，而现行刑法第217条、第218条规定了4种版权侵权行为是版权犯罪行为，两者存在差异。刑法与民法在版权保护立法规定上不一致，这说明我国在整个版权法律保护体系上还有不完善的地方，需要在立法上加以完善。
知识产权的基本属性就决定了知识产权的法律保护不应该单一化，必须多元化，坚持民事、行政、刑事等法律相结合的手段，以民事手段为基础，行政手段为辅助，刑事手段为保障，三者有机结合治理版权侵权行为。切忌迷信只有通过刑罚威慑的手段来治理版权犯罪，首先应完善以《著作权法》为中心“前置法”的相关规定，做到民法、行政法、刑法在调整版权侵权行为方式上的合理衔接，确定只有在民法、行政法调节版权侵权行为上处于失灵状态时，才使用刑法进行治理。
2. 侵犯他人信息传播权，后果严重的情形应作犯罪化处理，并规定其为独立的犯罪行为
数字版权犯罪的主要形式表现为版权侵权人将侵权的作品上传到网上，作品使用人通过有偿的方式下载作品进行使用，从定性上看这属于信息网络传播权。信息网络传播权的产生有其时代背景，与传统的“复制权”“发行权”不一致，信息网络传播权的内涵与外延与“复制权”“发行权”不同，后者不能包含前者。信息网络传播权在2001年《著作权法》修改时被规定在其中，其地位与“复制权”“发行权”并列。而《刑法》规定版权犯罪行为表现为“复制”“发行”，而将信息网络传播的行为排除在外，这与当前数字版权犯罪的特点严重不符。2004年、2011年“两高”分别出台司法解释，将信息网络传播行为视作“复制、发行”。但数字版权犯罪中的信息网络传播行为，无论在内涵、外延上均与传统版权犯罪中的“复制、发行”不一样，不能相提并论，通过司法解释使两者一样，这有悖于罪刑法定原则与《著作权法》的规定。为此笔者建议对刑法的规定进行完善，适度扩大版权犯罪的犯罪圈，将侵犯他人信息传播权后果严重的情形纳入犯罪圈，单独作为一种犯罪行为，地位与“复制、发行”并列。①
3. 对数字版权间接侵权行为作暂缓入罪处理
就侵犯版权而言，各国通用的做法是将直接侵犯版权的行为纳入刑法治理的范围。我国一些学者建议将故意侵犯数字技术保护措施及改变权利管理信息的行为直接规定为犯罪行为，笔者对此不赞同。在数字版权犯罪中，将数字技术保护措施、权利管理信息进行规避的行为，只是其他直接版权侵权行为的辅助手段而已，属于数字版权间接侵权行为，将其直接入罪的做法欠妥。
目前我国自主创新能力及水平还不高，对于版权的刑法保护不能过于严格，对于版权侵权行为主要追究民事及行政责任。对于数字技术保护措施、权利管理信息进行规避的行为也应追究民事及行政责任。对于数字技术保护措施、权利管理信息故意进行规避，若造成严重后果，可以将侵权人作为直接侵犯版权犯罪的共犯处理，并追究其刑事责任。对于网络服务商侵犯版权的情况是否作入罪处理，要进行分别讨论。若版权服务商直接侵犯版权的行为，具有严重的社会危害性理应入罪，可以直接认定为侵犯著作权罪;若版权服务商为直接侵犯版权行为做了一些辅助性的工作，如为直接侵权人提供链接行为，那么该行为只是间接侵权，不应积极入罪，要具体问题具体分析。 4. 將版权犯罪的目的要件、结果要件取消，完善犯罪的情节要件
从刑法规定的内容来看，我国对于版权犯罪入罪的门槛较高。必须要求版权侵权人的侵权行为有“营利为目的”“违法所得数额较大”及“其他情节”等才能入罪，这样的规定既与《知识产权协议》（TRIPS）的精神相违背，又不符合我国的国情。①在大数据时代，侵犯数字版权行为的目的趋于多样化，而非仅有“营利”为目的，若以“营利”为目的，司法机关如何证明侵权人有此目的，其证明有相当大的难度。虽然有司法解释，但还是不能从本质上使数字版权刑法保护不力的困境得到解决，许多学者强烈呼吁取消该目的要件，笔者建议应将该目的要件取消，将实施“营利”为目的的侵权行为作为版权犯罪的加重情节，其主要目的是实现罪与刑的关系平衡。
其次，我国刑法对于版权犯罪的规定采用的“定性+定量”的立法模式，要求侵权人既实施了版权侵权行为，又必须有违法所得且数额较大的情形才能犯罪成立。这样的立法方式只强调社会整体利益，忽视个人私权利，与国际上倡导的“版权个人权利优先”相违背，与数字版权犯罪的新特点极为不相适应。笔者建议在版权犯罪要件的构成上取消“违法所得数额较大”的结果要件，将侵权人侵犯作品的数量及侵权行为造成版权人的损失情况等作为危害社会程度的依据，再考虑是否入罪，完善犯罪的情节要件。
5. 使版权保护的刑法立法方式作出改变
从刑法的角度规定侵犯著作权犯罪形式在《刑法》的第217条有所体现，不过这些刑法规定属于封闭性规定，缺乏灵活性、前瞻性。在大数据时代数字作品的版权主体、客体以及内容都处于不断变化之中，当这些要素出现新的状态时就必须要求刑法给予及时的保护，然而刑法具有相对稳定性，这样数字版权的变化性与刑法的稳定性是一对矛盾体。为了适应数字版权的变化发展，又要满足刑法的稳定性，最好的解决之法是刑法对版权犯罪不应作封闭性的规定，而应作开放性、概括性的规定。详而言之，笔者建议在《刑法》的第217条应增加一条内容的规定，增加的内容为“以其他方法侵犯他人著作权的”，作为开放性的规定，从而让此规定与其他4种情形处于并列的地位，以此适应数字版权变化所需刑法保护之需。
（三） 在司法方面：颁布司法解释，完善犯罪情节的认定标准
在我国版权犯罪属于情节犯罪，只要侵权人侵权行为满足刑法规定的“量”的标准，就构成犯罪。刑法对版权犯罪的规定采用了“定性+定量”的立法模式，对于构成版权犯罪“量”的标准，没有作出具体、细致的规定，通过司法解释来认定“量”，所以在实践中认定版权犯罪的侵权情节尤为重要。“两高”先后出台了多部司法解释来认定侵权情节，以满足对“量”的认定。一些学者建议根据网络及数字版权的特征来认定版权侵权的情节，如数字作品被点击的量;网络被链接的量等，这些建议已被相关部门采纳，并出台了司法解释。
对于这些做法笔者认为在司法实践中不容易被操作，将网上的点击量被认定为侵权行为的“情节严重”的标准，相当于认定临时性复制是刑法规定“复制”行为中的一类。从各国的刑法规定来看，临时性复制是否属于刑法规定“复制”行为中的一类，其争议很大，没有定论。在我国以《著作权法》为中心的法律法规中，均没有此规定，而在司法解释承认将点击量认定为侵权行为的“情节严重”的标准，有点牵强附会，显得不伦不类。在司法实践中对点击量进行准确统计其难度非常高，不能仅凭电脑显示的数字，同时牵涉到网络技术问题。所以不能将法官认定的非常困难的行为纳入刑事立法，浪费司法资源。对于此问题，笔者建议仍需借助司法解释的方法来认定版权犯罪的侵权情节，只不过不能以点击量作为主要认定标准，是否可以采用以侵权作品的实际数量作为侵权认定的主要标准，以点击量作为辅助因素。在司法实践中仍需要进一步探索。
总之，我们已进入大数据时代，走进数字化网络时代，数字化版权犯罪的趋势日益明显，使用传统版权刑法来治理已显得力不从心，版权刑法保护制度要与时俱进，需要不断完善，所以本文的内容是笔者一点粗浅的认识，希望起到抛砖引玉的作用。
（责任编辑：肖舟）
Abstract： Although our country has preliminarily established a criminal law protection system for copyright， the provisions of the criminal law cannot fully meet the needs of digital copyright protection， and there are still some difficulties in judicial identification due to the ambiguity of the scope of the criminal objects. In order to better protect digital copyright in criminal law， we need to improve the concept of criminal law protection of digital copyright， criminal legislation and criminal justice. In the concept of criminal law protection of digital copyright， it emphasizes the value orientation of priority of protecting the rights of copyright owners; in the criminal legislation， the criminal circle of copyright crimes has been moderately expanded; in the criminal justice， it promulgates judicial interpretations to improve the criteria for determining the criminal circumstances.
Key words： big data era; digital copyright protection; criminal law governance
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