“智能化”时代劳动法制的调整与应对

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　　[摘要]“智能化”时代不仅对劳动力市场造成重大冲击，而且给传统劳动关系带来新的挑战：实践中用工关系的性质难以确认、新型“劳动者”的实体权利难以保障、僵化保守的维权渠道难以满足社会需要。本文在分析现实困境的基础上，借鉴他国劳动法制经验进行反思，对我国劳动法制的调整与应对制定出综合系统性的对策，以期助推共享经济的长远发展和国家“智能化”的战略方向。
　　[关键词]“智能化”时代 劳动关系 劳动法制
　　在以网络、大数据和人工智能等为核心的现代信息技术推动下，人类社会正藉由“智能革命”而步入以智能科技、数字经济、信息社会为表征的“智能化”时代。自从1999年提出“物联网”概念以来，2006年《纽约时代》宣称“智能时代”已到来，而2017年被认为是中国的“人工智能元年”。国家对于“人工智能”的未来目标与政策扶持，昭示着我国已步入“智能化”时代的春天：
　　但不容忽视的是，“智能化”时代以互联网和人工智能技术为代表的智能化方案将会使传统的劳动关系遭受巨大冲击，使现有的劳动法制面临深远的新问题。本文正是基于此进行深入思考，其意义不仅赋予诸多新型“劳动者”以“基本权利保护网”，更期待于创新产业用工规范化的基础上进而助推国家智能化、多元化发展的战略方向。
　　一、“智能化”时代对劳动力市场的冲击
　　随着“智能化”时代的到来，劳动力行业和劳动力类型由单一化转变为多元化、劳动力需求从“量的需求”转向“质的需求”，同时劳动硬性条件更为复杂化、劳动力短期化频率增强。劳动力市场在持续更新与加速碰撞中，正发生和经历着重大的格局变化：
　　1、共享经济市场规模扩大，引发劳动群体多元化。“智能化”战略的大背景下，2017年我国共享经济市场规模约为52850亿元，增长率为43.81%。共享經济市场交易额约为49205亿元，同比增长25.7%。“智能化”亦促发新型劳动群体，参加共享经济的人数比上年增添1亿人，整体人数已超过6亿人，依靠分享经济平台就业人数接近600万人。不难发现，共享经济市场规模的扩大带来新的就业机遇，引发劳动力格局的变动，也必须导致劳动群体的多元化。
　　2、“智能化”替代性的成本优势，促发劳动力结构倾斜。以“互联网+”和“人工智能”为主要技术流的“智能化”时代，人工智能将逐步替代人的“体力劳动”“脑力劳动”及“智力劳动”，其典型的专家系统、知识工程所带来的创新效应对个人思维器官的替代已逐渐成为可能。人工智能的函数化递增带来行业与产业的变化：一些行业将被淘汰，新的产业应运而生。人工智能技术已能替代众多工种，导致现有的劳动力结构已然发生倾斜，甚至可能迫使并加剧劳动力市场的割裂状态。
　　3、传统劳动者不适应性突显，催发职业转移典型化。“智能化”时代的大背景下，低层次就业被取代，诸如高级数据分析师等新兴岗位出现并“走红”驱使劳动者向更高级的、更适合于发挥创造能力的职业转移，这必然要求劳动者具有更高的技术水平和文化水平、较强的学习能力和创新能力。无疑，传统的劳动者还不足以适应数据性、智能性的大数据和云计算等科技环境，其单一的知识体系和技能结构，已无法满足“智能化”时代的实际需求。
　　4、企业与劳动者信息更对称，主体地位更平等。“智能化”的推进为传统行业的营销经营提供更多选择，线上与线下的协同，企业不仅仅能为劳动者提供精准、个性化的服务，也提供信息平台。这种来自互联网的开放性、包容性，使得工作关系的双方主体地位更加平等并且自由。
　　二、“智能化”时代，传统劳动关系遭遇新的挑战
　　（一）法律实践中用工关系的性质难以确认
　　1.用工双方的灵活性，是否影响用工关系的性质？
　　2018年9月7日的“闪送app案”中，李相国与北京同城必应科技有限公司发生劳动争议。闪送员李先生因其在提供闪送服务时遭遇交通事故，请求享受工伤保险，同时还要求确认双方存在劳动关系。该案中重要的事实要素包括：李某可自主决定是否接单、决定交通工具，不必考勤;同城必应科技有限公司不限定其工作所在、工作时间、工作量，也不提供劳动工具。此案中李某与公司间灵活的用工形式，正是“智能化”产业模式介入传统劳动关系后所呈现出的新的工作岗位的特征。
　　后经北京海淀区人民法院判决，确认李相国与北京同城必应科技有限公司间存在劳动关系。法院认为，双方关系的灵活性的特征，并不影响其劳动关系的形成。但法院也同时认为：此案劳动关系的认定，并不能保证其他类似案件也同时确认为劳动关系。该案代表性的说明了：在“智能化”时代的用工模式下，用工者与互联网平台间能否成立劳动关系的新型纠纷，值得探求。
　　2.企业社会责任的承担，是否影响用工关系的性质？
　　“闪送app案”中法院确认劳动关系，其重要的一点原因就是对李相国使用劳动法保护之必要性。该案中李相国只能获得初次手术的费用理赔，其后续两次手术费用无法支付，且治疗期间的工资等待遇无法得到保障，显然救济严重不足。法院认为：同城必应科技公司从李相国给予的劳动中获利，则应当负担起相应的法律责任及“企业之社会责任”。若默许其低成本用工，则必然缺乏防范用工风险之主动性，对寻求劳动安全保护措施的积极性不高，因此带来社会问题必定增多。互联网企业不能因其采用了新的技术手段与新的经营方式而不承担本应由其承担的法律责任与社会责任。可见，正是基于“企业社会责任”法院才确认了李相国与同城必应科技公司存在劳动关系。问题是，如果不是因为本案工伤案件的特殊性，或是劳动者面临人身伤害的极端情节，企业的社会责任承担是否能决定劳动关系的成立？
　　3.法律实践中或回避模糊处理，或裁决各异
　　“智能化”产业模式，导致用工关系的判定非常复杂。法律实践中类似争议更多是通过调解处理的，其中对新型用工关系往往是回避性的模糊处理。这是因为在没有法律明确规定或最高院对此未做出司法解释的情况下，法院很难确定双方间的用工关系性质。如：年北京朝阳区劳动仲裁委员会关于某厨师到家APP企业平台和从业者劳动争议，通过调解，企业补偿给从业者部分款项而结案，并未对双方是否存在劳动关系进行认定，采取了回避模糊处理的做法。而在2013年“北京孙某诉亿心宜行公司案”、“上海代驾员诉亿心宜行公司案”中，法官裁决分别为：明确判定不存在劳动关系，以及仅认定是雇佣关系。回避模糊处理或是裁决不统一的结果会造成更多的社会矛盾，譬如直接影响劳动者的权利与义务、造成提供服务者人心不稳乃至直接影响司法的公信力与权威性。 　　（二）新型“劳动者”的实体权利难以保障
　　统计数据表明，网络平台创造的就业机会的从业质量普遍偏低，甚至劳动者的劳动条件和生存状况较之以往更差。据人力资源和社会保障部中国就业促进会2014年对网店直接就业情况的初次摸底调查，全国有962.47万人通过网店直接就业，但是超过七成的网店员工都没有参加任何形式的社会保险。《人民日报》2017年10月发表文章指出，全国一百多万名快递从业人员中有90%的人没有劳动合同和五险一金。如若快递员在工作由于复杂的路况发生了危险，其医疗补偿费、治疗期间的工资等不能保障，劳动者无法得到必要救济。与此同时，中国的劳动群体特别是中低层次的工作者对法律知识的掌握非常有限。相当部分的劳动者对自身的权利意识模糊，在权利受到侵害时也不知怎样救济。而在“智能化”时代，网络平台与提供服务者身份关系本就难以确认，这些新型“劳动者”的实体权利就更加难以保障。
　　（三）僵化保守的维权渠道难以满足社会需要
　　现有体制下，劳动维权一般依靠劳动仲裁机构、行政执法、司法诉讼以及工会等社会组织。而现实中，这些维权渠道却明显不畅通：首先，网络平台往往与提供服务者以口头协议或合作协议的方式订立合同，发生争议时企业就主张双方是合作关系，劳动者却没有书面合同或劳动合同作为有效证据。加之没有统一的法条和有效的法律解释，法院在处理这种争议时，也有不同的看法和理解，给劳动者在维权时带来迷茫。其次，网络平台存在于大数据与云计算的技术，它可能只是一组服务器，其所在地不易被知晓，这也使得相关的劳动监察难以执法到位。另一方面，人工智能战略、“网络+”产业结构都是目前国家力求发展的方向，地方政府也大力推崇和维护，劳动行政部门在监管时难免对相关行业的违规行为“放水”。再次，以工会为代表的社会组织作用不显。工会在传统的劳动关系中可以督促企业遵守劳动法规、提升劳动合同签订率和社会保险覆盖率，但难以维护新型“劳动者”的权益。据重庆市总工会调研组的报告，部分工会组织对劳动关系领域出现新特点研判不准，仍然采用传统的模式和思路开展工作，影响和制约了工会组织更好履行职责。
　　三、国外劳动法制的经验与反思
　　（一）别国劳动法律制度的分层规定
　　德国采用“类雇员人”制度，对劳动者的分类采取三分法，即经济和人格都独立的自雇者、人格独立但经济上有从属性的类雇员、人格不独立的类雇员。同时设立独立司法体系制定相应的劳动保障制度。“类雇员人”的劳动制度优点是增加了法律制度的灵活性，但不足在于：可能会成为雇员的廉价替代，将大部分类雇员人排斥在法定社会保险制度外。
　　美国将“控制性”学说作为劳动关系的主流判斷标准，其中以“独立劳动者”即处于雇员和独立承包人中间地带的主要在线零工经济劳动者最具代表。但“独立劳动者”的划分仍具较强的模糊性和复杂性，并未消除相关的仲裁和诉讼风险，进行专门分类甚至可能会割裂雇佣规制和劳动力市场。
　　加拿大的“依赖性承包人”很有特点，其关键是明确从属的雇员范畴。“无论是否签订雇佣合同而为某人开展工作或提供服务的人”，这类劳动者由于经济从属性，“依赖性承包人”的身份在产业化关系的框架下为雇员概念所包含，并享有了集体劳权。此新设的“劳动者”类型实质上是为扩张劳动法适用范围而进行的目的性解释。
　　意大利的“准从属性劳动”则尽显中庸，是一种倾斜保护与不倾斜保护之间给予一定程度倾斜保护的三元框架。2015年《工作法》在准从属性劳动与雇员权利的实质性差异的劳动制度中，为雇主提供以前者替代后者的套利空间。但同时对灵活就业者群体保护的扩张和劳动法的多元化，也是该法对拓展劳动保护和提高灵活性的未来期望。
　　（二）对我国劳动法制的借鉴与反思
　　首先，应厘清“新型劳动关系”的性质。我国并没有经历西方雇佣合同发展和适用的历史时期，目前也没有系统的司法实践和理论总结来支撑“智能化”时代带来的新型劳动关系。目前仅从劳动关系的人格从属性和经济从属性加以调整，是远远滞后于时代和社会需要的。其次，切实有效保障新型“劳动者”的权利与利益。应打破标准劳动者的界限，对各类“劳动者”都进行实质权利的保护。共享平台实际上大量运用于劳动密集型行业，对其提供服务者的权利进行有效保障，不仅关涉数量巨大的工作者的基本生存，也能够让公民真正分享国家“智能化”战略的直接利益。最后，增强多元化多层次的维权救济渠道。应切实考虑适合我国国情的、结构合理的、协调统一的救济渠道，使立法、执法、司法、社会组织各主体各环节充分发挥各自的职能，加强劳动法律实施过程中组织机构间的联动和交流。
　　四、“智能化”时代，我国劳动法制的调整与应对
　　（一）劳动关系的认定标准应加以明确
　　“智能化”下的新型用工方式给劳动关系的认定带来了困难，给劳动关系认定标准提出更为严格的要求。目前我国立法体系中没有明确定义“劳动关系”，实践中判定劳动关系成立的标准则需要同时满足2005年劳社部12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条中规定的各项要素，“（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。不仅该裁判依据对劳动关系的界定过于粗泛、难以操作——从最核心的要素上，“用人单位劳动管理”的明确性就明显不足，易产生不同理解;而且“智能化”的发展又使劳动呈现出弹性化趋势，生产模式也越发灵活多元，因此有必要对劳动关系的认定标准加以明确和细化。笔者认为，劳动关系的认定标准应结合“智能化”的用工特点从以下方面加以调整：第一，不应只关注固定的工作时间和工作地点，还应当考虑新型用工的灵活性，同时将网络平台对用工者约束的内容考虑进去;第二，综合看待平台的多元化发展，考量其业务的多样性;第三，在“智能化”时代，劳动关系中的资方拥有的生产资料已不仅限于单纯的物质资料，信息和技术也正悄然成为了更加重要的生产资料。 　　（二）以人为本，以法律保障新型“劳动者”的核心权利
　　首先，增加“准劳动关系”规定。在区分标准劳动关系、非标准劳动关系的基础上，对共享经济形式中存在一定劳动关系要素的长期雇佣关系认定为“准劳动关系”。其次，严格保障“核心劳动权利”。鼓励各地就薪酬分配、劳动时间、休息休假等“核心劳动权利”进行适度规范和标准制定，并为网络平台的就业人员建立社会保险制度。共享经济模式下的平台企业为消费者提供了更丰富的选择和更便利的服务，但不能以劳动者实际生存质量的下降作为代价。最后，要分配非标准“劳动者”的权利与义务。用人单位可以与“非标准”劳动者协商，彼此都承担一部分劳动保障责任。特别是作为托底的社会保险，可以参照台湾地区给予“劳动者”一定的政策性照顾。
　　（三）扩展多元化、多层次的维权救济渠道
　　首先，整合法律渠道。在目前没有明确的认定标准前提下，各司法机关和仲裁机构应根据“实质审查原则”对有争议的劳动关系作出合理裁判。尽量做到统一的裁判口径，不能含糊其辞，更不能拒绝或回避此類案件的受理。其次，加强社会组织的职能发挥。最重要的是加强行业工会的组织健全制度，创新其新方式，实现全面服务。为此，打造新型的智慧工会势在必行。现代工会应利用先进的科技技术，以互联网、大数据、云计算等新型工具，建立数字化操作平台，及时了解企业的经营现状，以强大自身的维权能力。最后，重视行业的自我管理。市场经济下行业自我管理是解决矛盾的有效方法之一，而对于“智能化”时代下的新型用工方式，行业自律则殊有必要。当然，行政部门应该通过现有的规章制度来约束整个行业。
　　（四）持续调整和完善配套制度
　　首先，增强劳动者保护新机制。第一，坚持和落实劳动者的经济主体地位，以法律制度保障自身价值;第二，加强和完善社会保障、社会福利制度，增强从业者抵御劳动风险的能力。如可以在《社会保险法》框架下，规定其中的“工伤保险”以用工为前提，而非必须存在“劳动关系”;再如在《劳动法》中增加“职业福利”专章。其次，健全职业技能培训制度。“智能化”新型用工方式已广泛存在且不断推广，而专业性和知识性的要求又给未来就业带来严峻的考验。所以应让劳动者充分适应该时代带来的变化，对工作者尤其是低端工作者进行制度化、规范化的职业技能培训，以促使“人机”共同和谐发展，为共享经济的发展和国家“智能化”目标提供智力保障。
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