对新西兰、马来西亚直销监管的思考

来源:用户上传      作者: 崔维纲　是爱萍

　　《禁止传销条例》和《直销管理条例》相继颁布实施一年多以来，我们在直销企业监管和打击传销的执法工作中取得了一些经验，也面临一些问题。为此，我们拜访了新西兰、马来西亚直销监管机构，了解了两国有关直销监管的法律和执法情况，交流了有关执法经验和遇到的问题，颇有收获。
　　
　　一、新西兰对直销业的监管及金字塔销售查处情况
　　
　　(一)管理机构
　　新西兰商业委员会下属的公平贸易部是对直销和金字塔销售直接管理机构。它是一个独立的、具有准司法地位且通过法律自上而下运行的主体，不属于政府但其资金来自于政府。职能主要负责《公平贸易法》(1986年实施)以及在该法案下一系列的标准的执行，同时还负责《商业法》、《电力工业整顿法》、《乳品工业重整法》、《电讯法》等法律中部分综合及特殊条款的执行。
　　
　　(二)法律规范
　　新西兰的《公平贸易法》是规范其国内直销经营和打击金字塔销售的主要法律，于1986年颁布，1987年3月1日起开始实施。《公平贸易法》允许多层次直销，但严格禁止金字塔销售。法律对直销和金字塔销售有一个相对清晰的界定，根据《公平贸易法》金字塔销售和多层次直销主要有以下区别：(1)是否销售产品或产品是否真实，金字塔销售的实质是销售一个机会而不是为销售商品，通过不断发展下线会员而建立一个金字塔销售体系：而多层次直销是通过销售真实的产品和服务而获得其利润。(2)金字塔销售提供的收入是建立在新成员的加入而支付的入门费基础上：而多层次直销的预期收入是通过努力销售产品，而从销售的产品中获取利润，其收入的多少取决于销售产品的数量。(3)是否多数参加者能够获利。金字塔销售的大多数参加者是注定要赔钱的。因为没有真实的产品或仅为象征性的产品，只是以下线的付出而作为上线的收入，即少数人的收入是以多数人的损失为代价的。这也是金字塔销售最大的弊端。(4)是否有欺诈行为。金字塔销售都是欺诈行为。它制造快速致富的假象，诱惑人参加。在新西兰，金字塔欺诈的目标大多对准一些社会层次较低的人员。《公平贸易法》第24条明令禁止金字塔销售，并对违反第24条规定而获利的行为规定了严厉的罚则。通常对违法的个人处以6万元纽币的罚款：对公司则可处以20万元纽币的罚款，除此以外，如果法庭证实在获取商业所得的过程中，存在违法行为，法院会强制命令违规的个人支付不超过违法获利额的罚金，但其获利必须经法院的评估。
　　
　　(三)监管和执法情况
　　公平贸易部主要依据《公平贸易法》对国内企业的直销和金字塔销售实施监管和执法。法律赋予执法部门相对较大的执法权来保证案件有效的查处。值得一提的是《公平贸易法》赋予公平贸易部在调查案件时较大的强制措施的权力。包括：(1)获取信息的权力：依法要求有违规嫌疑的企业或个人提供书面具体或分类信息：提供具体文件或分类文件。《公平贸易法》第47条规定无正当理由拒绝回答或提供文件的，将被起诉。(2)搜查权力：依法有权获取和使用搜查令的权力。搜查令由地区法院签发，并明确搜查的特定地点。(3)对任何抵抗、阻挡或阻延搜查的人员可以采取刑事手段处理。(4)若公平贸易部认为有必要采取紧急措施防止消费者或公众利益进一步受损，可向高等法院申请禁止令。
　　
　　二、马来西亚直销监管情况
　　
　　(一)法律规范
　　马来西亚的《直销法》是一部规范直销行为、防止金字塔销售的专门法律，其特点是极为细致、严厉。主要可概括为三个方面的内容：即直销执照发放管理、取缔金字塔销售和规范直销经营。(1)马来西亚对直销业实行登记审批制度，依据直销法规定，所有从业者必须根据特许执照从事直销活动。申请直销必须缴足资本、确保当地原居住民拥有30％的股权、市场计划中不得涉及金字塔销售等一系列条件。同时为加强对直销公司的管理，政府每年审核换发直销执照，发现任何不符合条件的公司，立即停止发照营业，对严重违法的公司坚决取缔。(2)对金字塔销售，《直销法》采取两种打击方法：一是对申请人。其上报的营销计划不是根据产品和服务的销售数量赚取利润，而是通过引诱下线来加入获取利益的，不予批准直销执照。二是已发直销执照的企业中若发现有上述行为，都将视为犯罪，并处以最高25万马币的罚款，再犯者处以最高50万元马币罚款；个人则最高可罚款10万马币，最长3年监禁，再犯罚款最高可达25万马币，最长6年监禁。除此以外，《直销法》还设定了其他极为细致的限制条件，预防多种形式的金字塔销售活动。(3)对直销企业的监管。首先，《直销法》对直销行为进行了严格的界定，仅上门推销和邮购销售两种行为属于直销，超出此二者即为非法。其次，对直销产品的利润也有严格的规定，利润超过60％，即为非法。第三，对直销公司的董事、经理和一般员工也有严格的规范，即使自己并无意违法，只要公司违法，而他们不能举证自己曾阻止此行为，会被视为疏忽、失职，必须以个人身份接受法律制裁。
　　
　　(二)监管部门及监管权
　　马来西亚国内贸易与消费者事务部(简称：贸消部)负责对直销经营执照的发放和对直销的监管。依据《直销法》该部设置一名直销统制官，在统制官下设副统制官、助理统制官及其他官员。
　　法律赋予统制官高度集中且很大权力：统制官能够无须说明理由发出或拒发执照，可依法撤销发出的执照。《直销法》第30条规定，助理直销统制官可以在无逮捕令的情况下逮捕他相信已触犯该法的任何人士。根据该法第28条规定，助理统制官，可以在宣告其职务并出示行使权力证件的情况下对任何人采取行动，并经地方执法官授权进入民宅搜查。法律通过赋予监管者较大的监管权力，使马来西亚当时直销市场混乱的情况能有效遏制，保证了其直销市场健康有序地发展。
　　
　　(三)马来西亚的行业协会――直销协会
　　马来西亚的直销法于1993年颁布实施，而直销协会则成立于1987年，是马来西亚直销企业自己的组织。协会领导都是由各大直销公司的高层兼职，两年换届一次，并设一个专职秘书处处理日常事务。协会根据《直销法》制定一套较完整的规章制度，对会员公司的要求较高，包括会员公司的市场销售计划、产品价格和实际操作等，都高于《直销法》的要求和约束，因此只有较大且正规的公司才可成为该协会的会员，直销协会会员公司的销售额，占马来西亚直销总销售额的60％以上，所以，可以说，直销协会会员公司的情况，基本上代表了马来西亚直销业的基本现状。该协会每年综合各会员公司的要求，根据市场的实际情况，向政府部门提出意见和建议，并举报违法情况，起到了上通下达的桥梁作用，
　　
　　三、对两国执法情况的思考及借鉴
　　
　　(一)对多层次直销的认识和监管
　　新西兰和马来西亚政府都认同多层次直销，法律认

定多层次直销为合法销售行为，并对其进行规范和保护。而我国《直销管理条例》规定。直销企业支付给直销员的报酬只能按照直销员本人直接向消费者销售产品的收入计算，即只能单层次计酬，不能多层次复式计酬。《禁止传销条例》认定多层次复式计酬的直销行为属传销行为，为法律禁止。
　　我们在与新西兰同行交流时有此共识：多层次直销和金字塔销售虽从字面上可以规范，但在实际操作中确实存在界限不易划分的问题，特别是当金字塔销售以商品的形式出现时，有时难以区分。且多层次直销极易被传销分子利用，成为金字塔销售的遮掩。因此，在我国当前市场并不十分规范且国民素质并不很高、消费者消费心理还不很成熟的情况下，禁止多层次直销在当前是有必要且符合我国国情的。
　　
　　(二)关于执法职能整合的问题
　　新西兰和马来西亚法律都赋予了金字塔销售的监管部门独立的有效执法权，特别是在调查取证时可以搜查扣押物证等一系列权力，来保证查清案件。而在我国。《禁止传销条例》规定工商部门为传销的监管部门，但在案件调查取证过程中，工商部门调查权在法律上还缺乏有效的保证，工商部门缺乏有效的手段。执法权力的分散，使我国的传销分子有空可钻，他们往往把重要的证据都隐藏于营业场所以外的地方，因此许多传销案件如没有公安部门的介入，很难查清其违法事实。工商部门不能随意进入民宅，没有搜查权，没有拘留权，往往你前脚进公司检查，传销分子后面马上回家转移证据，最终只能因没有足够的证据而使案件不了了之。因此。就目前的法律框架下，希望政府部门能整合执法权力，工商、公安、商务部门能互通情况，联手执法，以保证传销案件顺利查处，才能维护正常的市场秩序。
　　
　　(三)关于冷静期的思考
　　马来西亚《直销法》规定了冷静期的条款，颇有启发。冷静期是消费者或参加者自签订直销合同之日第二天起十个工作日内，不付货款，直销商暂不提供商品和服务，即这段时间内参加者可以终止合同。《直销法》第2条解释中规定了十个工作日的冷静期条款并在第26条中规定买方可以在冷静期内任何时候以规定的通知书通知卖主取消合同，目的是保护消费者利益，使消费者在冷静后有反悔的余地，避免出现误导和高压销售。在我国购买者被骗人会或购买产品后一旦觉醒想追回资金时，往往已来不及了，之后找政府投诉往往又没有相关的法律规范。冷静期可以避免此类情况的发生。因此，冷静期条款对我国当前制止以欺诈、诱购形式的传销，减少社会矛盾和减轻政府的压力是行之有效方法，值得借鉴。
　　
　　(四)发挥行业协会的作用，推动行业自律
　　在马来西亚。直销行业协会作为政府和直销企业间的桥梁，发挥着不可或缺的作用。建立直销行业协会。加强行业自律管理，发挥“自我管理、自我服务、自我发展”的作用，也是各国成熟市场较为普遍的做法。随着我国市场经济体制的日趋成熟，《直销管理条例》的颁布实施，直销市场将会不断发展。建立直销行业协会将会是直销市场发展的必然趋势，因此应当大胆借鉴国外成熟市场的做法，建立直销行业协会，充分发挥其行业自律、自我规范及其上通下达的桥梁作用，促进我国的直销市场健康有序地发展。
　　
　　(五)顺应经济全球化趋势，加强国际间的执法合作和交流
　　随着网络科技的不断发展，国际互联网的出现为国际间的市场交易提供了一个新的平台，也给我国的传销活动或国际上打击的金字塔销售的组织者提供了新的施展空间，一些网上传销活动，由于其服务器设在国外，资金账户也设在国外银行，而其招募的却是国内的网民，给查处工作带来相当的困难，即使查封了他的网站，由于他的下线网络还在，因此他换个网站又继续可从事传销活动，不能从源头上进行有效打击。对于上述难题，我们在和新西兰、马来西亚同行交流时，他们也有同感。因此，希望能够建立一个国际间的打击网络金字塔销售的组织，定期会晤，互通情况，加强国际间的执法合作，使传销分子无空可钻、无处可藏。
　　综上，在当前的市场体制下，法律法规的制定应当更符合客观经济发展的要求，更具有可操作性；更符合执法的实际需要：政府执法部门打击传销的主要精力应集中在打击金字塔销售上：通过建立直销行业协会，加强企业自律，并通过我们的执法实践和宣传，使参加者分清什么是合法的直销、什么是非法的传销，提高全社会对传销活动的鉴别和预防能力，保证我国的直销市场能朝着规范有序的方向健康发展。
　　(作者单位：上海市工商局)

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