对在现行著作权法下的国内同人小说现状分析
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摘 要：同人小说自古有之，但是一路走来波澜不惊，始终徘徊在主流文学的边缘。进入新世纪以来，随着网络的发展和普及，人人参与、人人创作为同人小说的发展提供了最肥沃的土壤。现实却是面对同人小说的异军突起，著作权法在同人小说领域发展滞后，没有明确的法律条例来界定同人小说的侵权标准，同人小说作者的独创性成果得不到法律保障，如何在现行著作权法下进行同人小说创作是本文作者所要探究的重点。
关键词：同人小说;著作权法;独创性
近十年来是国内同人作品产出的爆发期，特别是随着起点、飞卢等为代表的小说网站的兴起，文化创作的门槛降至历史新低。由于在原作基础上进行二次创作难度较低，出于个人的兴趣、利益、情感等各方面因素的影响，大量同人作品应运而生，同人小说市场也因此日渐繁荣。现实却是同人小说依然处于法律的灰色地带，能否找到同人小说和原作品之间的相似程度平衡点来判定对先行作品是否构成侵权，将影响同人小说产业能否得到进一步的发展。
一、同人小说的概述
（一）同人小说的含义
“同人作品”概念发端于日本，指同人同好者在原作或原型的基础上进行的再创作活动及其产物。这是一个较为宽泛的定义，将同人作品扩展到了同人影视、同人音乐、同人小说、同人游戏等多个范畴，极大丰富了同人作品的内涵与种类。而同人小说是指利用动漫、小说、影视作品、历史传说中的人物、情节、背景设定等要素进行的二次创作。把一部或多部原创作品里的人物放在新的环境里，以此表达新的思想感情，揭示新的道理。
（二）国内同人小说的特性及类型
同人小说的作者大多是原作的读者或受众，因对于原作的喜爱，不满其中部分角色的结局或部分情节的设定，进行二次创作以满足自身精神上的需求。因此同人小说天然具有独创性和侵权嫌疑两个特性，而小说中独创性成分的多少也将作为同人小说是否侵权的依据。
同人小说独创性成分较少，对原作的借鉴程度较高，沿用了原作大部分的故事情节和人物设定，只改变了作品的表达形式，内容实质未发生改变，则此类同人小说可视为原作的外传或续集，是对原作的演绎，可以被划分为演绎类同人小说，演绎类同人小说在取得授权的情况下即可发行，否则可认定为侵权;同人作品独创性成分较多，对原作依赖性较少，有创造性的表达，主要故事情节发生改变，主次要人物发生变化，甚至作品的思想感情也发生变迁，此类同人小说可以归纳为非演绎类同人小说，例如江南所著《此间的少年》对金庸先生部分作品角色名称的使用，由于著作权法中没有明确规定非演绎类同人小说与原作的实质性相似程度的界限，所以较难去判定其是否侵权。本文将重点研究非演绎类同人小说。
二、国内同人小说的市场与法律现状
（一）同人小说市场现状
国内网络文学发展迅速，一部优秀的小说往往能够引发潮流，产生大量的同人小说，部分作者对此不以为然，反而乐见其成。一方面同人小说作者大多为业余爱好者，受限于作者的笔力问题，无法在质量上与原作相抗衡;另一方面，读者在情感上也更加偏向于原作。反而是这些同人作品能加快原作的传播速度。正是由于市场的宽容，大量同人爱好者在未经原创作者授权的情况下开始了同人创作，并发表于盈利性网站上，其实已经为日后的争端埋下了导火索。原本面向小众的同人小说圈子逐渐扩大，量变产生质变，同人作品与原作的权利纠纷问题也逐渐成为社会关注的焦点。
同时，由于缺乏相应的法律规范，再加上相关网站审核不严格，传播开的同人小说中也不乏对原作的色情化、暴力化、扭曲化，这些糟粕不仅伤害了原作者的感情，也破坏了读者去阅读原作的享受过程，形成了侵犯原作者的精神权利和财产权利的事实。因此，在著作权法尚不完善的同人领域，找到同人作者、原作作者、读者这三者之间的平衡点至关重要。
（二）关于国内同人小说的法律现状
著作权是指文学、艺术和科学作品的创作者对其所创作的作品享有的权利。其中的权利，包括作者的精神权利和经济权利。中国著作权法于1979年开始起草，于1991年6月1日起实施，2001年在中国即将加入世界贸易组织的背景下著作权法进行了再次修订。可见，中国著作权法发展历史较短，内容并不完善。2001年著作权法的再次修订，已经充分考虑了信息技术和网络技术对于著作权制度的挑战。但是同人小说的兴起却是最近十年内发生的，因此著作权法中涉及同人小说的条例并不完善也是情有可原。
著作权法的一个基本原则是只保护对于思想观念的表述，而不保护思想观念本身。同时，受保护的作品还必须具有独创性或原创性。没有独创性的表述，构不成著作权所保护的作品。
同人小说天然具有独创性，所以从这一点上看，同人小说的原创性部分应当受到著作权法的保护。著作权法中规定的不受法律保护的作品中也未提到类似于同人小说这种类型的作品。从这个角度上来看，同人小说具有非常大的可操作腾挪空间。
侵犯著作权，一般是从侵权人的角度来说的，即侵权人未经著作权人的许可而以复制、发行、演绎、表演或展览等方式利用了有关的作品。然而在具体的司法实践中，当审判者确定侵权与否的时候，又是从作品的角度来看的，一般会出现两种情况。第一种情况是被控侵权的作品与原告的作品完全相同或部分相同。第二种情况，被控侵权的作品与原告的作品不是完全相同或部分相同，只是在表述上具有实质性的相似。其中第二种情况下判定侵权与否较为困难。著作权的限制当中有一条叫作“合理使用”，其本质是对原作的借鉴程度，也可以理解为表述上的实质性相似程度，在尊重作者精神权利的前提下，借鉴程度的高低将是判定同人小说是否侵权的依据。这也是在现行著作权法下法院处理类似案例的主要经验之一。
三、国内外同人小说的著作权侵权问题
（一）国内同人小说侵权事例
2017年4月25日，金庸诉杨治（笔名江南）等著作权侵权及不正当竞争纠纷案在广州天河法院正式开庭受理，最后原告表示愿意在被告停止侵权并赔礼道歉的基础上进行调节。由于案件双方皆是社会名人，此案引起社会广泛关注，此案号称是“国内同人作品第一案”。江南的作品《此间的少年》中大量运用了金庸先生笔下的人物名称，讲述了一个校园间的故事，与金庸笔下的武侠世界相去甚远，在表述上与金庸先生的作品并无过多的相似。因此，法院并未判其侵权。但是，事实上《此间》运用的大量同人名称所代表的经典人物形象早已深入人心，这些经典人物的名称不能够简单地与人物本身分离开来，因为每一个名字都代表着一个经过时间考验的故事，拥有着特定的含义，融入了作者的心血，甚至每一个名字都可以视为一部作品。这是一种“搭便车”行为，客观上《此间》对金庸先生笔下的人物形象造成了损害。因此，同人小说作者在创作过程中应该避开原作者的情感雷区，对主要角色、主要故事情节可以一笔带过，但是不要曲解。
（二）国外同人小说侵权事例
美国作者爱丽丝·兰黛尔于2001年撰写了《风过了无痕》（The Wind Done Gone），是玛格丽特·米切尔所著《飘》（The Wind Is Gone）的同人小说，随后其被米切尔基金会一纸诉状告上法庭。一审原告获胜，二审被告获胜。可见在法律制度十分健全的美国，对同人小说是否构成侵权的判定也不是一錘定音的。由此可见，同人小说可以从原作的不同角度去诠释新的故事，但是同人作品的思想精神一定要符合社会主流价值观，找到原作者、同人作者和读者三者之间的平衡点至关重要。
四、在现行著作权法下二次创作该如何进行
对于非演绎类同人小说的创作，法律没有具体的条例去规定创作界限，因此同人小说作者在创作的过程中应当有意识地丰富自己的创造性表述，减少对原作的依赖，尽可能降低实质性相似的比例。
五、结尾
同人小说领域日渐繁荣，与此相关的产业也是蒸蒸日上。尽快完善著作权法，设立具体的法律条文来规范同人小说的创作，远比作者们摸着石头过河更具效力。同时，促使优秀作品的部分内容提早进入公有领域，也将极大推动文学市场的健康发展。
[参考文献]
[1]王铮.同人的世界：对一种网络小众文化的研究[M].北京：新华出版社，2008：3.
[2]李明德.知识产权法.北京：社会科学文献出版社，2007.5.
（作者单位：中国社会科学院研究生院继续教育学院，浙江 湖州 313000）
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