关于完善我国土地承包经营权流转方式的几点思考
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作者: 王 俊
摘 要：农村土地承包经营权流转方式的完善是农村土地制度改革的重要内容。农村土地承包经营权流转方式规范化与否，对广大农民土地权益的保护，维护农村社会稳定，提高农业生产效率，促进农业的规模化、集约化经营具有重大的意义。文章着重分析了我国土地承包经营权流转的现状，尤其是对现行土地承包经营权流转方式存在的问题分析，进而尝试性地提出了完善现有的土地制度、建立农村土地承包经营权流转中介机制、建立完善的社会保障机制以及建立健全相关法律制度等四点完善我国土地承包经营权流转方式的建言。
关键词：土地承包经营权 农地流转方式 农村土地制 社会保障
中图分类号:F301 文献标识码:A
文章编号:1004-4914（2010）12-183-03
随着农村生产力的发展，二、三产业领域不断拓展，农村土地流转的规模扩大频率加快，土地流转方式也呈现多样化。然而理论和实践中对于土地的流转方式却有不尽相同的观点，有学者从土地对农民的社会保障功能及维护农村稳定的角度考虑，认为应当限制多样化的土地流转方式，禁止土地的自由流转；也有学者从保护土地承包人的权利和遵循市场经济的客观规律出发，认为应当允许土地的自由流转。土地流转问题关系重大，涉及多方面的利益，政治上牵连到农村的稳定、经济上关系到土地产出的效率、法律上涉及到规范化问题。我们要在充分保护农民合法权益，促进农村经济不断发展的前提下，探索多样化的流转方式，积极鼓励和引导土地的合理化流转。
一、我国土地承包经营权流转方式的现状分析
（一）我国现行的农村土地承包经营权流转方式
我国现行的农村土地承包经营权流转方式主要有转让、出租、入股、抵押等方式。
1.转让。所谓土地承包经营权转让，是指承包方有一定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。在现今社会保障体系还很不完善的条件下，土地对农民而言不但是一种生产资料，更是一种生活资料，具有一定的社会保障功能，如果农户在没有稳定的非农职业或非农收入的前提下将承包的土地进行转让的话，将会失去最基本的生活来源，成为无业游民，增加社会的不稳定因素。因此对于土地承包经营权的转让，国家在立法时给予了一定程度的限制，从《民法通则》确认土地承包经营权到《农村土地承包法》再到《物权法》其中有关土地承包经营权转让的规定来看，现行立法均不承认其自由转让，必须经过发包方的同意土地承包经营权人才能将其承包的土地进行转让。笔者认为，从我国当前的国情以及农村社会经济的现状来看，对土地承包经营权的转让进行一些立法上的限制具有一定的合理性。
2.出租或转包。所谓土地承包经营权出租，一般被认为是指承包人将土地承包经营权出租给本集体经济组织以外的人进行生产经营，承租人支付租金，原承包合同仍由承包方履行的行为；转包则一般被界定为承包人将土地承包经营权转包给本集体经济组织内的成员进行生产经营，受让人支付转包费原承包合同仍由承包方履行的行为。在理论和实践中，人们通常把转包和出租确定为两种不同的土地承包经营权流转方式。笔者认为，将土地承包经营权出租和转包统一使用土地承包经营权出租的概念更符合市场经济发展的要求。从资源配置来说，出租更接近市场配置资源的方式，租金更接近市场交易形成的价格，使用土地承包经营权出租，更有利于进行市场化运作，扩大了农民的生产经营自主权，有利于保护土地承包经营权人和承租人双方的共同利益；从具体实践来看，一些地方把受让方是不是本集体经济组织成员看成是转包与出租的基本区别，这一界定没有实际意义，因为无论是本集体经济组织成员还是本集体经济组织以外的第三人，在通过转包或出租获得的土地上都享有相同的权利；从概念的内涵上来看，土地承包经营权出租是一个包容性很强的概念，而且转包并不是一个严格的法律概念，它是在特定的历史条件下形成的，但现在把土地承包经营权出租与转包分别界定的历史原因已经不存在。
3.入股。土地承包经营权入股，是指农户在家庭承包责任制的基础上，以土地承包经营权作价入股的方式组成股份合作制农业企业，实行农业合作经营的制度，它包括两层含义：一是农户将一定面积的土地承包经营权进行量化，折算成一定单位的股份；二是农户以土地承包经营权入股设立股份合作企业，从事农业合作经营。
从各地的入股实践来看，主要表现为三种形式：(1)将村集体土地与农村集体经营性资产一起折股量化，明确每个社员的股份，经营收益按股分红；(2)仅将原社区集体经济组织发包给农户的承包经营权作股，组建新的股份合作组织，对入股的土地实行统一规划、开发和经营；(3)农户以土地承包经营权折价参股。在一些经济比较发达的沿海地区，土地承包经营权流转采用入股方式比较普遍，这些地区二、三产业比较发达，农民从事非农产业的比较多，非农收入占的比例比较大，对土地的依赖程度减弱。土地承包经营权入股以后可以实现集约化、规模化经营，有利于提高劳动生产率，体现财产的增值功能，提高当地农民的生活水平。
4.抵押。土地承包经营权抵押，是指抵押人（原承包方）通过农村土地承包方式承包取得物权性质土地承包经营权有效存在的前提下，以不转移农村土地之占有，将物权性质土地承包经营权作为债权担保的行为。抵押人不履行债务时，债权人（即抵押权人）依照担保法规定拍卖、变卖物权性质土地承包经营权的价款中优先受偿或以物权性质土地承包经营权折价受偿。国家从土地对绝大多数农民来说仍具有很强的社会保障功能以及保护耕地过多流失出发，禁止以家庭承包方式取得的土地承包经营权抵押。由于我国农村的社会保障体系仍不完善，在没有稳定非农收入的前提下，失地农民就会失去赖以生活的基础，增加社会的不稳定因素。但从土地承包经营权人来说，在其经营土地的过程中，在发展经济及对土地进行投入缺乏资金的情况下，需要土地承包经营权发挥其融资功能。笔者认为，土地承包经营权的抵押是在不改变原有土地承包关系的基础上进行的，它并不必然的导致承包经营权人失去承包的土地。现行法既然同意土地承包经营权的转让，也应该允许其相同限制条件下的抵押，当然也可以增加一些特殊规定，比如抵押的对象以及抵押权人不可以改变其农业用途等。
（二）当前我国土地承包经营权流转方式存在的主要问题
当前我国土地承包经营权流转方式存在的主要问题体现在以下几个方面：
1.土地承包经营权主体地位虚化。在土地承包经营权流转中，无论以何种方式的流转，其流转的主体和当事人都应是承包方，承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。但在具体实践中，集体经济组织通常以管理者的身份对承包方进行行政手段、准行政手段的干预，强迫或者阻碍土地承包经营权人对承包土地的自主流转。其中最典型的，也是国家明令禁止的一种现象――“反租倒包”，“反租倒包”是指集体经济组织将已发包给农户的土地反租回集体，集体将土地集中后再重新租给本集体经济组织的农户或者集体经济组织以外的人，实际上是集体将农户的小块承包地租过来，再进行整理形成规模后转租给第三方。发包方有可能从承租与转租中获取其中的差价，挤占承包方应得的全部利益，严重损害了承包方在土地流转中的完全当事人地位，阻碍了承包方对土地的自主、自愿流转。还有一些地方的村组织负责人为了引进农业生产资金，以当事人的身份出面，以非常优惠的条件将土地出租给第三人，损害了原承包经营权人的利益。因此，在土地承包经营权具体流转中，由于集体经济组织或他人的干预，土地承包经营权主体地位严重虚化。
2.耕地流失严重。我国是一个人口大国，耕地资源有限。随着城镇化的不断发展、人口的持续增长、农业结构调整、生态破坏等原因，耕地面积不断减少，人均耕地数量不断下降。根据2006年全国土地利用变更情况调查，我国耕地由1996年的19.51亿亩减少到2006年的18.27亿亩，10年间共减少了1.24亿亩。近几年耕地数量仍在不断下降，据2008年国土资源公报的数据，2008年耕地总面积为18.25亿亩，同2007年相比净减少29万亩。在土地流转实践中，由于林果业、养殖业等特种经营比一般的粮食种植效益要高，因此受让人为了获取更多的经济利益，便将耕地转为林果地、水塘等非耕农用地；一些地方的土地股份合作企业突破严格的农地用途管制，将集中起来的农业生产土地转向二、三产业，甚至从事商品房开发。这些行为都导致了耕地资源的严重流失，耕地资源的保护不仅关系到耕地权利人的利益，而且关系到我国的粮食安全与社会稳定，因此要给予特别的关注与保护。在土地流转过程中，如何平衡好农业结构调整、土地集约化规模化经营与耕地资源保护之间的利益关系是当今需要解决的一个难题。
3.法律的有关规定与实践相脱节。《农村土地承包法》第37条规定：“采取转让方式流转的，应当经发包人同意。”然而却没有对发包方同意权的行使作出进一步具体的界定，有可能使土地承包经营权的转让在现实中发生扭曲。比如，同意权应当由谁来行使，是由村、组负责人，集体经济组织负责人还是集体经济组织成员会议？又如，同意权是一种监督权还是决定权？也没有对发包人行使同意权的限制条件作出具体的规定，这些很容易使乡、村干部利用同意权的行使侵扰正常的土地流转。目前耕地流失的一个重要原因就是集体经济组织的负责人对于土地的转让享有事实上的决定权，广大农民对土地的转让没有决定性质的发言权，在耕地的流失中农民完全处于一种被动的无可奈何的境地。
《农村土地承包法》第4条第1款规定：“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。”根据本法的规定，耕地的承包期为30年，草地为30至50年，林地为30至70年。土地承包关系的稳定对于承包户从事农业劳动、对土地追加投资提供了一定的便利，然而却无法解决新增人口以及出嫁女子的土地分配问题。在30年承包期内很多农户家庭都会有人口的增加，但是却无法分到土地，造成家庭中人多地少的局面，这对于主要依靠土地为生的家庭来说是一件关乎生计的大事。虽然法律对这个问题已经做了一定的补救，比如《土地承包法》第28条规定，下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口:“(一)集体经济组织依法预留的机动地；(二)通过依法开垦等方式增加的；(三)承包方依法、自愿交回的。”由于通过依法开垦的方式增加土地以及承包方自愿交回土地的情况都很少发生，因此要解决人地矛盾问题最可行的方法只能是机动地。然而在现实生活中，由于农村整个管理体系松散，缺乏有效的监督体制和对违法行为制止的体制且农民法律意识淡薄，这就造成了《农村土地承包法》第28条的规定没有得到事实上的实施，机动地没有实现解决人地数量矛盾的目的。
4.集体土地所有权主体虚位。目前理论界和实践中对集体土地所有权主体存在很大的分歧，大致有如下几种观点：(1)认为集体土地归集体经济组织；(2)认为集体土地归村民委员会和村民小组所有；(3)认为集体土地归农民集体所有；(4)认为集体土地所有权主体不明。所谓的农村土地“集体所有”是一种虚设，其实农村土地并没有真正的所有权主体。由于这种集体土地所有权主体的混乱甚至错位，难免造成对土地所有权主体的利益侵害。笔者认为，所谓集体土地所有权就应该是全体集体成员共同所有，因此其行使主体理所应当是乡、镇农民代表大会、村农民代表大会、组农民大会。然而在现实操作中，农民由于缺乏行使集体所有权的组织形式和程序，土地集体所有实际上成了乡、村干部的小团体所有，这在农村基本上是一种普遍现象，集体所有的“集体”太抽象，实际中不易实现。
5.缺乏健全的社会保障机制。目前，阻碍了农民承包经营权流转的现实原因是，作为生产资料的农民土地在我国特殊国情下承担了社会保障功能。实行家庭联产承包责任制以后，集体经济积累贫弱，失去了对成员的保障能力，而家庭也出现了小型化趋势，家庭的保障功能也在减弱，并且随着农村集体经济力量的瓦解，原来的合作医疗体系也遭到了破坏。我国城乡二元制度的影响，使农民享受不了城镇居民同等的待遇，在子女入学、就业、医疗、住房的等方面没有保障，始终存在着生活上的后顾之忧。有些农民即使在城镇有了稳定的工作和住所，但由于户籍制度等原因，在没有生活保障的情况下，原籍承包的土地和房产便成了生活的最后保障线，他们宁可抛荒也不愿将土地转让出去。因此，在农村新的社会保障体系如养老、合作医疗等还没有建立起来的情况下，土地保障的基础性作用极大的阻碍了土地承包经营权的流转。
集中在有能力的农业生产者手中，提高农地使用效率，实现由小农经济向农业经营规模化、现代化的转变。
二、完善我国土地承包经营权流转方式的对策探析
（一）完善土地承包经营权流转方式的原则
完善我国土地承包经营权流转方式，首先需要确立相关的原则，而这些原则必须贯彻于土地承包经营权流转制度改革的始终。
1.“自愿、合法、有偿、有序”是土地流转中最基本的法律原则。“自愿”即在土地使用权流转中，承包权人享有充分的当事人地位，有权自主决定是否流转以及流转的方式，发包方不得采用行政手段、准行政手段强迫或者阻碍承包方依法进行的土地使用权流转；“合法”即土地使用权流转必须依法进行，包括流转的方式合法、主体资格合法、程序合法等；“有偿”即土地使用权流转应注重对农户利益的保护以及补偿机制，采用入股、抵押等市场经济手段进行流转时应坚持等价有偿原则；“有序”即土地使用权流转要因地制宜，采取的流转方式要与当地的实际情况相适应，不可急功近利、大肆进行规模化经营，流转应当循序渐进地推行。
2.不得改变农村土地所有权的性质和主体种类。农村土地所有权性质分为两种：一种是国有土地所有权；另一种是农民集体土地所有权。国有土地所有权的主体是国家，而村集体土地所有权的主体是村农民集体，组集体土地所有权的主体是组农村集体，乡（镇）集体土地所有权主体是乡（镇）农民集体。农村土地使用权无论采用转让、转包、入股、抵押、互换等何种方式进行流转均不得改变其所有权的性质以及主体种类。
3.不得改变土地的农业用途。农业用地主要包括耕地、林地、草地等，耕地是我国最为重要的农用地，但它却是流失最为严重的一种。据2008年《国土资源公报》的数据显示，2008年全国耕地总面积为18.2574亿亩，同2007年相比净减少29万亩，其中全国建设占用耕地287.4万亩，灾毁耕地37.2万亩，生态退耕11.4万亩，因农业结构调整减少耕地37.4万亩。耕地的保护关系着国家的粮食安全以及社会的稳定，因此在土地流转过程当中，必须严禁将耕地转变为非农用地或进行商业化操作。
4.受让方必须有农业经营能力。为了防止无能力及无心从事农业经营的人浪费土地资源和利用炒卖手段渔利，在土地承包经营权流转中，应将土地使用权流向有农业经营能力的人，将土地尽量向种田能手集中，从而实现农业的规模化和集约化经营。因此，无论以何种方式进行土地使用权的流转，其受让方须有农业经营能力的限制，是保持土地农业用途的内在要求，是出让方应当坚持的一项重要原则。
（二）完善土地承包经营权流转方式的具体对策
根据上述的四点原则，完善我国土地承包经营权流转方式的具体对策可以从以下几方面入手：
1.完善现有的农村土地制度。农村土地承包制是一项没有完成的制度改革，根据有三：一是改革没有解决土地所有权问题，没有把土地所有权和农户宅基地所有权归还农民；二是没有给予农民以长期永久经营使用权和土地处置权；三是没有将农村集体组织改造为名正言顺的社区合作经济组织，如土地合作社。改革也没有建立起以农民为主体直接将土地资源变成财富的制度和机制。有学者认为，土地私有化是完善现有土地制度、解决土地使用权流转障碍的良策，因为私有化以后便可以建立明晰的产权制度，农民可以将土地自由的买卖和流转，有利于实现规模化经营，同时私有制能够充分调动农民对耕地自我保护以及追加投入的积极性。总之，私有化是真正实现农民对土地的利用效率，让农民放心耕种的正确选择。
然而笔者认为，我们应该在坚持土地公有制的前提下，完善现有的土地制度，进而促进农村承包土地的自由流转：首先，在农村土地归集体经济组织所有的情况下，并不影响土地使用权的流转，农民作为流转当事人，可采用转让、转包、入股、抵押等方式，进行土地的自由流转。其次，可在坚持土地公有制的前提下，赋予农民长期而稳定的土地承包经营权，甚至可以允许继承。在现有政策为30年承包期内，基本上只有一代人，农户在耕种或放牧时很少考虑下一代人的利益，更不会注意对土地的保护。倘若使农户承包的经营权长期保持不变，则可以培育我国农业和农村经济发展的后劲，有利于农村经济的持续、稳定发展。
2.建立农村土地承包经营权流转的中介机制。在现有土地使用权流转关系中，集体经济组织一直充当着中介服务的角色，免不了会利用行政、准行政手段干涉交易主体合法的使用权、处置权和收益权，阻碍土地的自由流转，损害承包经营权人的合法权利。因此，有必要建立一个独立于集体经济组织和土地承包经营权人之外的中介机构，再配套完整的关于土地流转中介机构运作的相关政策法规，以达到约束和指导的目的。初步设想中介服务结构主要由三类组成：第一类是土地交易所；第二类是土地评估事务所；第三类是土地银行或土地融资机构。土地银行可以将因劳动力缺乏无人耕种的土地以及在城镇已有稳定非农收入和固定住所人的土地进行收购，再以合理的价格出售或出租给种田能手，使这种土地银行在我国规模经营和劳动力转移过程中发挥积极作用。但对于土地银行的运行机制应有严格的规范，比如对收购土地的对象要有严格限制；不得改变土地所有权的权属性质；交易价格方面要遵守市场经济规律；保证其收购土地的农业用途等，都要有一套完整的约束机制。
3.建立完善的社会保障体系。现实生活中，阻碍土地承包经营权自由流转最重要的因素就是土地对于广大农民的社会保障功能。土地流转在促进规模化的同时，将会不可避免地使一部分农民失去土地承包经营权，比如在转让、抵押等方式中，这种情况就会发生。为了清除这一障碍，剥离土地使用权的社会保障功能，就必须建立农地社会保障替代体系，逐步消除城乡二元制度，使农户在社会保险福利制度等方面能够享受与城镇居民同等的待遇。在实际操作过程中可通过设定农村就业保险和农村人口养老保障来实现对农地福利保障功能。保险要面向全部村民，基金来自社区向承租体的村民收取的地租基金，专款专用，可存入银行，也可委托专门的机构管理和运作，社区土地所有权主体负责福利申请人的资格认定，并经村民大会表决通过。有了这些系统的保障机制，土地承包经营权人在土地流转中就没有后顾之忧，这为促进土地流转方式的多样化提供了条件，也可使农民在农村土地市场化的进程中，大胆地探索流转的新形式。如今在很多地方推广的农村专业合作社，它在实现农业规模化经营及农民的社会保障问题方面发挥了积极作用，这是土地流转方式发展的一大趋势。
4.建立健全的土地流转法律体系。目前《农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》、《物权法》以及《土地管理法》等法律法规都有关于土地流转的规定，但从法律体系的角度来看，有关土地流转的法律体系存在诸多问题：一是《宪法》当中的土地财产权概念不成熟，集体土地所有权主体及权限不明与农户承包经营权不完善等问题仍未得到根本解决；二是有关土地承包经营权流转的配套法律法规不完善；三是现行有关土地流转的法律法规中对土地流转的限制较多，严重阻碍了土地的自由流转。比如关于继承问题，目前立法尚不允许耕地的可继承性，笔者认为在坚持土地承包经营权长期稳定的前提下，允许耕地可以继承，有利于对耕地的追加投入和保护，实现可持续发展。在抵押方面，现行立法禁止耕地抵押，笔者认为，既然允许土地承包经营权的流转，也应当允许相同限制条件下的抵押，当然还可以增加一些特殊的规定。再比如，现行法律均不允许土地承包经营权的自由转让，需经发包人同意，但又没有具体规定不允许转让的限制条件，这样很容易成为发包人滥用其权利的手段。因此，立法时应明确规定发包人不同于转让的几种情形，除此之外，应当允许其转让。我国土地承包经营权流转法律体系的完善，应该通过完善宪法解决土地权利的财产权性质问题，通过完善物权法解决土地所有权主体及权限不明等基本问题，并制定新的土地承包经营权流转法律规范以适应不断变化的形势和经济发展对土地承包经营权流转的要求。
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（作者单位：漳州师范学院政法系 福建漳州 363000）（责编：贾伟）
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